Sentencia CIVIL Nº 781/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1154/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 781
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a Trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el nº 280 del año 2016, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1154 del año 2017 ,
a instancia de D. Jose Manuel , representado en la instancia por la Procuradora Dª. Manuela Masdemont
Cabezuelo y en esta alzada por la Procuradora Dª. María del Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por
el Letrado D. Santiago Iniesta Delgado; contra Dª. Agustina , representada en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora Dª. Inmaculada Sola Muñoz y defendida por el Letrado D. Ignacio Moreno Garrido.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 28 de Abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima en parte la pretensión formulada por el Procurador Sra. Masdemont Cabezuelo en nombre y representación de D. Jose Manuel sobre modificación de medidas definitivas, suprimiendo la pensión alimenticia a favor de Agustina y manteniendo el resto de las medidas definitivas ya acordadas mediante resolución judicial firme de fecha 27 de enero de 2010 recaída en procedimiento de Divorcio nº 518/09. Todo ello sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante, D. Jose Manuel , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª. Agustina , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se recurre por el demandante la sentencia de instancia que estima en parte la pretensión formulada sobre modificación de medidas definitivas, suprimiendo la pensión alimenticia a favor de Leonor y manteniendo el resto de las medidas definitivas ya acordadas mediante resolución Judicial firme de fecha 27 de Enero de 2010 recaída en procedimiento de Divorcio nº 518/2009, alegando que el Juzgador de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuento que sí se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias, dado que ya no es beneficiario de prestación, subsidio por desempleo, siendo demandante de empleo de renta agraria y por otra parte la hija mayor de edad Josefina finalizó su formación hace dos años, por lo que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra acordando la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad.

La sentencia de instancia justifica la no extinción de dicha pensión alimenticia en que 'si bien han disminuido sus ingresos, tanto del padre como de la madre, resulta que el poder adquisitivo del padre se va a mantener a la vista de la supresión de la pensión alimenticia a favor de la otra hija mayor de edad Leonor ', ni se ha probado que la circunstancia de que la hija mayor de edad Josefina no se encuentre incorporada a una actividad laboral, traiga causa en su conducta y en definitiva en el hecho de que no aprecie alteración de circunstancias desde el momento de adopción de esta medida.

Solicitándose una modificación de medidas siempre debe analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios; 3º.- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo; 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido, conviene precisar que los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación Judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas.

Centrado, pues, el objeto del debate debe recordarse que conforme manifiesta entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 2012 , 'la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento Jurídico, alcanzando rango de Constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad según el artículo 154.1 del Código Civil y de aquellos otros casos en que conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se presta entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia, y que la obligación no solo se mantiene durante la minoría de edad, sino también con la mayoría, si bien en unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

Así pues, los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzando la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, como se declara en sentencias de 24 de Abril y 30 de Diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución Española , debiendo estarse a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , para los supuestos derivados de crisis matrimonial y en proporción al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Principio de proporcionalidad que no puede ir más allá de la causa de la necesidad vital que funde la persistencia de la misma, y cuyo cese en condiciones de posibilidades de suficiencia económica sobrevenidas, ya sean derechos y propios o indirectos y a través de terceros, siempre que sean apreciables para su elemental y ordinaria atención, comportan su inestable extinción al amparo del artículo 152 del Código Civil .

Así, en concreto, tal precepto, entre las causas de extinción de la obligación de dar alimentos contempla la siguiente: 3º.- cuando el alimentista puede ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino, o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Segundo.- Por lo que a la pensión de alimentos se refiere, no podemos olvidar que la misma habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147 del Código Civil , que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en en que tiene atribuida la guarda y custodia.

Pues bien, de los datos obrantes en las actuaciones, se desprende que el demandante se encuentra en situación de desempleo, sin percibir en la actualidad prestación ni subsidio alguno y por tanto, al menos a la vista de la prueba practicada en autos, no se deduce que el obligado tenga medios, además suficientes, para poder hacer efectiva la pensión, y así consta que el mismo percibía unos ingresos netos mensuales de 1000 euros cuando se dictó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 27 de Enero de 2010, en la que se estableció en concepto de alimentos para los hijos menores y a pagar por el padre la cantidad mensual de 400 euros, 200 euros por cada hijo, y que al momento de interponerse la demanda de modificación de medidas, era beneficiario de una renta agraria por desempleo por un periodo que va desde el 11 de Junio de 2016 al 19 de Noviembre de 2016, según consta en el documento número 3 aportado, certificado emitido por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal y cuyo importe era de 426 euros y posteriormente consta, documento nº 1 aportado en la vista, certificado de la Directora Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Jaén, según el cual D. Jose Manuel no figura al día de la fecha, 24 de Marzo de 2017, como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo, así como según el documento número 2 aportado, demanda en alta del Servicio Andaluz de Empleo, en el que figura como fecha de inscripción, 31 de Enero de 2017, y por tanto en la actualidad se considera acreditada su situación de desempleo, mediante el Informe de vida laboral, y certificado acreditativo de la ausencia de percepción alguna, y sorprende que el Sr. Jose Manuel , aunque desconocemos los motivos por los que se obligó, con ello, mostrase su conformidad en el procedimiento penal seguido por abandono de familia, en el que recayó sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén de fecha 31 de Mayo de 2016 , pero lo cierto es que se encuentra sin ningún tipo de trabajo, y por ello, pese a lo sostenido por el Juez a quo, tales circunstancias sí han supuesto una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la sentencia de divorcio; y por otra parte la hija Josefina , en la actualidad es mayor de edad, cuenta con 22 años y si bien no se ha aportado prueba alguna, la propia demandada manifiesta en su contestación a la demanda, que ha finalizado sus estudios de restauración, constando al documento número 4, demanda de empleo, con fecha de suscripción 21 de Septiembre de 2016.

Cierto es que ello no supone que la misma tenga independencia económica, pero sí que tiene posibilidad real de incorporarse al mercado laboral por estar capacitada para ello y en condiciones de defenderse, sin que se pueda pretender la tenencia de un trabajo, por la situación que atravesamos, con cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que unido a que la obligación de alimentos no puede comprometer las propias necesidades de subsistencia del alimentante obligado, habrá de concluirse que procede estimar el recurso de apelación promovido, ya que como antes apuntábamos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere al que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria; que el deber que los progenitores tienen de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, subsiste en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos su necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes.

Por todo ello, procede con estimación del recurso de apelación interpuesto, declarar suprimida la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Josefina , sin perjuicio de que en caso de que mejore la fortuna el progenitor, pudiera reclamar en un futuro a este dichos alimentos.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no se hace expresa mención de las costas de presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 28 de Abril de 2017, en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 280 del año 2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar se declara suprimida la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Josefina , sin perjuicio de que caso de mejorar de fortuna el progenitor pudiera reclamar en un futuro a este dichos alimentos, sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1154 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.