Sentencia Civil Nº 782/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 228/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-07/502505

A.divor.conte.L2 228/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Divor.contenc.L2 529/07

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Recurrente: Jacobo

Procurador/a: NAIA ALTUNA SERRANO

Recurrido: FISCALIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA C.A. DEL PAIS VASCO y Candelaria

Procurador/a: y RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

SENTENCIA Nº 782/10

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO, a quince de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de DIVOR.CONTENC.L2 529/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GERNIKA-LUMO, y seguido entre partes: como apelante Jacobo representado por la Procuradora Sra. Altuna Serrano y dirigido por la Letrada Sra. Bengoetxea Martínez, y como apelada que se opone al recurso e impugna la sentencia Candelaria representada por el Procurador Sr. Bravo Blázquez y dirigido por la Letrada Sra. Escota Bisbal y EL MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de Mayo de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sra.Torre, en nombre y representación de D/ÑA. Jacobo contra D/ÑA Candelaria y la demanda reconvencional causada de contrario, ,debo DECRETAR Y DECRETO :

La disolución por divorcio del matrimonio constituido por de D/ÑA. Jacobo y D/ÑA. Candelaria , que tuvo lugar el 29 de mayo de 2004 en Gernika-Lumo (Bizkaia) con todos los efectos legales que legalmente se derivan de tal declaración, manteniendo las Medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales acordadas en Auto de Medidas Provisionales de fecha 16 de septiembre de 2008 , con las siguientes modificaciones:

1.- Fijar la contribución de D. Jacobo en concepto de contribución a las cargas del matrimonio la cantidad de 125 euros mensuales como cantidad mínima y una vez se encuentre en activo laboralmente en el 30% de sus ingresos, quien deberá abonarla por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorro que fije la actora, cuyo importe se actualice anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C con las actualizaciones y garantías que procedan en ley el día 1 de enero de cada año natural.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 228/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara el divorcio del matrimonio formado por D. Jacobo y Dña. Candelaria , y se adoptan las medidas del art. 91 del Código Civil respecto de la hija común Ainhize, nacida el 24 de octubre de 2.004 , y, entre ellas, la que es objeto de esta alzada, la obligación del padre D. Jacobo de abonar como pensión alimenticia a favor de su hija la cantidad de 125 euros mensuales como cantidad mínima y una vez se encuentra en activo laboralmente en el 30% de sus ingresos.

Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Jacobo , en el sentido de interesar que la pensión de alimentos a pagar a favor de su hija sea una cantidad mínima de 50 euros mensuales mientras carezca de ingreso propio alguno, y cuando se encuentre en activo laboralmente en 200 euros mensuales, mientras que Dña. Candelaria ha impugnado la sentencia recurrida, interesando que la cantidad mínima a pagar en concepto de alimentos a favor de la hija sea de 230 euros mensuales, fundándose ambos en la alegación de una errónea valoración de la prueba practicada en autos, en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- Revisando el material probatorio obrante en autos, este Tribunal confirma la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija en común, del 30% de los ingresos que perciba el padre con un mínimo garantizado de 125 euros mensuales, lo que conlleva desestimar tanto el recurso de apelación que pretende su aminoración como la impugnación de la sentencia recurrida que interesa su incremento.

Según certificación obrante en autos, el apelante Sr. Jacobo tuvo reconocido el el subsidio de desempleo por importe de 421,79 euros, desde el 10-3-09 al 27-8-09, no constando en autos su vida laboral, salvo que junto con su demanda se aportaron nóminas de septiembre da noviembre de 2.007 sobre sus ingresos como peón especialista de unos 1.150 euros mensaules. La impugnante Sra. Candelaria trabaja por temporadas y depende de las ayudas sociales de emergencia para pagar el alquiler de la vivienda. En cuanto a las necesidades de la menor Ainhize consta que está matriculada en la Ikastola San Fidel de Gernika-Lumo, generando unos recibos mensuales de 47 euros de cuota escolar y 72,50 euros de servicio de comedor, además de seguro y material escolar y la cuota del APA , teniendo además las propias de su edad en materia de vivienda, alimentación, vestido, ocio y otras, de conformidad con los arts. 93 y 146 del Código Civil que disponen que la cuantía de la pensión alimenticia debe tener en cuenta el caudal del progenitor que debe satisfacerla pero también las necesidades de la menor.

El estableciendo de este mínimo mensual de 125 euros debe ser pagado por el padre, en todo caso, máxime cuando estaba percibido un subsidio de desempleo de 421,79 euros, al considerarse indispensable para cubrir el mínimo vital de la menor. No olvidemos que el padre tiene en la actualidad 32 años de edad y capacitación y experiencia profesional al resultar acreditado su anterior incorporación al mercado laboral, a pesar de su inactividad profesional temporal. Tampoco se puede tener en consideración las meras manifestaciones de la contraparte de que el Sr. Jacobo está trabajando en economía sumergida, lo que carece de material probatorio alguno que lo respalde. No obstante, recordar que el Sr. Jacobo puede instar en cualquier momento la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos si, obtenidos ingresos económicos de su actividad profesional, el resultado del porcentaje aquí fijado del 30% excediese de los gastos para cubrir las necesidades de su hija.

TERCERO.- Las costas procesales derivadas del recurso de apelación deben ser impuestas al apelante y las derivadas por la impugnación de la sentencia recurrida a la impugnante, de conformidad con lo preceptuado en el art. 398-1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jacobo , representado por la Procuradora Dña. Naia Altuna Serrano, y desestimando la impugnación de la sentencia recurrida por DOÑA Candelaria , representada por el Procurador D. Ricardo Bravo Blazquez, contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 529/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación al apelante y las motivadas por la impugnación de la resolución recurrida a la impugnante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0228 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de octubre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.