Sentencia Civil Nº 784/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 438/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/018280

A.mod.med.def.L2 438/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 383/09

|

|

|

|

Recurrente: Adela

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

Recurrido: Everardo

Procurador/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE

SENTENCIA Nº 784/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO, a quince de Octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de MOD. MED. DEF. 383/09, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BILBAO y seguido entre partes: como apelante Adela , representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por la Letrada Sra. Bilbao Albizuri, y como apelado que se opone al recurso Everardo representado por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigido por la Letrada Sra. García Martínez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 04 de Marzo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Everardo representado por el procurador Sr.Arenaza frente a Dª Adela ,debo declarar y declaro extinguidos tanto la pensión alimenticia que venía establecida en favor de la hija común Soraya,como la atribución del uso de la vivienda familiar a la expresada Adela ,condenando a ésta al pago de las costas de la instancia".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 438/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandada Dña. Adela contra la sentencia de instancia que, modificando las medidas adoptadas en sentencia de separación de 17 de diciembre de 1.994 contra D. Everardo , extingue la atribución del uso de la vivienda familiar a las entonces hijas menores de edad y a la madre en cuanto progenitora custodia y que venían ocupando desde el Auto de Medidas Provisionales de 23 de diciembre de 1.992, al considerar que la hija menor del matrimonio ha alcanzado la independencia económica, sin que concurran circunstancias de que la demandada tenga un interés preferente para ostentar dicho uso, facilitando la liquidación del régimen económico matrimonial con la eventual venta de la vivienda a terceros.

Interesa la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta tanto sea practicada la liquidación de la sociedad legal de gananciales y se resuelva sobre la definitiva atribución o adjudicación de la misma, en cuanto alega es el interés más digno de protección, porque percibe una pensión de 683,78 euros y padece graves y progresivos problemas físicos a consecuencia del sindrome post-poliomielítico, siendo que la vivienda que fue familiar está acondicionada y carece de barreras arquitectónicas, en contraposición al Sr. Everardo , quien no ha solicitado el uso temporal del inmueble y pretende que el mismo quede vacio sine die, sin que esta concesión del uso temporal obstaculice el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede obtener favorable acogida, en cuanto ninguna razón se ha probado que nos permita considerar que el de la esposa es el interés más necesitado de protección, en consideración al art. 96 del Código Civil .

El uso de la vivienda familiar fue atribuído en atención a la condición que, a la fecha del Auto de Medidas Provinciales de los efectos de la separación, concurría en la recurrente la condición de progenitora que convivía con las dos hijas que entonces eran menores de edad. Esta circunstancia hoy ha variado en términos sustanciales, puesto que ambas hijas son por completo independientes y han quedado fuera de la órbita del derecho de familia, sin perjuicio del derecho que pueda asistirles a reclamar alimentos de sus ascendientes, ya de ambos progenitores obligados, y en el proceso propio ordinario que corresponda, si los precisaren. Por ello se ha producido una alteración sustancial de circunstancias en los términos exigidos por el legislador, para dar lugar a la modificación de medidas postulada en el escrito generador del proceso, y acogida por el Magistrado "a quo".

Ninguna circunstancia ampara ahora la petición de la apelante Sra. Everardo , cuyo interés, ya se ha dicho, no consta el más necesitado de protección por el hecho de de padecer una limitación fisica por poliomilitis, y toda vez que no consta acreditado que precise medidas especiales de movilidad o de accesibilidad o que le haya impedido trabajar, cuidar de la casa y de sus hijas, etc., máxime cuando el Sr. Adela ha estado privado durante muchos años del uso del su copropiedad y sigue viviendo en alquiler careciendo de vivienda propia, siendo la solución que se adopta en la instancia conforme al ordenamiento jurídico, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar la beneficiada en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida disolución de la sociedad legal de gananciales.

TERCERO.- La desestimación del presente recuros de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberaía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Adela , representada por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2.010 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 383/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0438 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 22 de octubre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.