Sentencia Civil Nº 79/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 26/2006 de 31 de Julio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 79/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 Pto.Real

ROLLO DE APELACIÓN Nº 26/2006

JUICIO Nº 517/2004

En la Ciudad de Cádiz a treinta y uno de julio de dos mil seis. .

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO (N) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Encarna que en el recurso es parte apelada, contra MINISTERIO FISCAL. y Isidro que en el recurso es parte apelado y apelante respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/09/05 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador JULIO FERNANDEZ ROCHE, en nombre y representación de Encarna , contra Isidro representado por el procurador LUIS HORTELANO CASTRO. Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 19 de octubre de 1980 entre Encarna y Isidro .

Establezco las siguientes medidas:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida, lo que significa que el padre debe ser consultado para la toma de decisiones más importantes que afecten a la niña ( v.gr. estudios, operaciones quirúrgicas, viajes largos...)

2ª.- Al padre le corresponderá el siguiente régimen visitas: el padre podrá tener a los hijos en su compañía los martes y jueves desde las 18:00 horas a las 20:00 horas, dicho régimen de visitas se realizara en presencia del hijo mayor Isidro , y se cumplirá recogiendo a los menores en el domicilio de Puerto Real, puesto que la madre manifestó que volvería de Toledo de inmediato, y allí los reintegrará tras el cumplimiento.

3ª.- El uso de la vivienda habitual sita en CALLE000 NUM000 - NUM001 de Puerto Real correspondería a la madre. Se le permitirá al marido el uso de la vivienda familiar hasta que se produzca el efectivo regreso de la esposa y sus hijos de Toledo.

4ª.- El padre deberá satisfacer como pensión de alimentos a favor de la hija común 400 euros para los tres hijos menores, hasta que se ponga fin al pago del préstamo personal cuyo cargo le corresponde hasta su finalización. Una vez satisfecho el préstamo personal la pensión ascenderá a 500 euros mensuales. La pensión que se hará efectivalos 5 primeros días de cada mes, mediante un ingreso en la cuenta que la madre aporte, y que se actualizara anualmente conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se modifiquen el régimen de visitas, y la contribución a los alimentos de los hijos menores, así como las cargas del matrimonio. Distingue el régimen de visitas para el supuesto de que los hijos menores residan en Toledo o en otro lugar alejado del lugar de residencia del apelante o para el supuesto de que residieren en Puerto Real o localidades cercanas. En el primer caso propone el primer fin de semana de cada mes: el sábado desde las 12 a las 20 horas y el domingo desde las 12 a las 20 horas. En el segundo supuesto martes y jueves de 18 a 20 horas y fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas al domingo a las 20 horas. Y en ambos supuestos un mes en vacaciones escolares de verano, pudiendo elegir en función de sus vacaciones laborales y mitad entre ambos cónyuges de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los años impares. Como contribución al derecho de alimentos de los hijos menores de edad la cantidad de 200 € mensuales, incrementándose dicha cantidad anualmente según el IPC, no teniendo que abonar esa cantidad el mes de verano en que los hijos estén en su compañía. Gastos extraordinarios de los hijos menores, ambos cónyuges al 50%. Y en cuanto a las cargas del matrimonio ambos cónyuges abonarán al 50% las deudas generadas durante el matrimonio, como son el préstamo personal con la entidad El Monte y Modas Maite entre otras, excepto las deudas generadas en exclusiva por doña Encarna y el seguro del hogar con la compañía Caser, que deberá ser abonado por esta al serle atribuido el uso de la vivienda. Alega en esencia que la sentencia acuerda un régimen restrictivo de visitas de tan sólo cuatro horas semanales, con la compañía del hijo mayor Isidro , sin que se haya acreditado la causa de tal limitación. Que las desavenencias han sido exclusivamente en el matrimonio, pero nunca en relación a los hijos. Que además ese régimen se establece teniendo en cuenta que la demandante va a residir de forma inmediata en Puerto Real, pero este hecho aún no se ha producido y en la práctica se le está privando de poder tener relación con sus hijos menores y a éstos de estar con su padre. Que actualmente la demandante reside en Toledo, por lo que habría que establecer un régimen de visitas compatible con el domicilio de los hijos. Interesa se suprima la exigencia de estar presente el hijo mayor de edad para el cumplimiento de las visitas. Que por otra parte el hijo Isidro tiene su propia familia, no se ha contado con su consentimiento y si quiere o si va a poder estar presente todos los martes y jueves de 18 a 20 horas para dar cumplimiento al régimen de visitas. Con respecto a la pensión de alimentos y cargas del matrimonio, que es excesiva la cantidad mensual de 400 euros por alimentos y 304,02 euros de abono del préstamo, pues se encuentra en desempleo y sin percibir prestaciones de ningún tipo y en el hipotético supuesto de que aún estuviera trabajando y percibiendo 1.000 € mensuales, sólo dispondría de 296 para comida, vestido, alquiler de vivienda y demás. Que además la sentencia establece que el padre deberá hacer frente a los gastos extraordinarios, cuando éstos deben ser asumidos por ambos progenitores al 50%, pues la demandante trabaja, percibiendo retribuciones de al menos 770,47 € netos mensuales. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Que la familia se encuentra completamente desestructurada y que no es cierto que la actividad violenta, agresiva y vejatoria la despliega sólo en el ámbito de la relación matrimonial, es decir hacia la esposa. Que la difícil situación en que se encuentra la unidad familiar deviene de la conducta del esposo y padre; el hecho de que su mandante haya tenido que cambiar su residencia a un lugar tan lejano como Toledo no ha sido por capricho, sino obligada por las circunstancias creadas por el apelante. Que éste hace cada vez más difícil la posible vuelta de los hijos menores con su madre a Puerto Real. Que considera justo y proporcionado el criterio seguido por el juez a quo respecto de las cargas del matrimonio y alimentos de los hijos menores. Que nunca existió verdadera voluntad por parte del apelante de asumir esa obligación y nunca ha ocultado su amenaza de abandonar la empresa en la que trabaja con contrato indefinido, para así evitar tener que cumplir con su obligación de alimentos a los hijos.

SEGUNDO.- Solicita el apelante un régimen de visitas para el supuesto de que los hijos menores residan en Toledo o en otro lugar alejado del lugar de residencia del apelante y otro para el supuesto de que residieren en Puerto Real o localidades cercanas. La sentencia establece un único régimen, por cuanto que la residencia en Toledo fue motivada por las desavenencias en el matrimonio, siendo su intención regresar de inmediato a Puerto Real. Por otra parte, limita el régimen de visitas, no sólo en el modo de realizarlas, en presencia del hijo mayor Francisco Javier, sino además cuidando de que los menores no pernocten en compañía del padre, lo que fundamenta en la necesidad de asegurar el bienestar de los menores de edad, dado el comportamiento inestable del padre por su alcoholismo. Tales razones hacen que resulte improcedente la ampliación de este derecho a la mitad de las vacaciones, tal como solicita el apelante. Por idéntica razón no procede acordar un régimen de visitas distinto, máxime cuando la esposa ha manifestado su intención de volver de Toledo de forma inmediata. Por ello, el recurso debe ser desestimado en este punto.

TERCERO.- Solicita el apelante que como contribución al derecho de alimentos de los hijos menores de edad se fije la cantidad de 200 € mensuales en vez de los 400 de la sentencia, y en cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos menores, ambos cónyuges al 50%. Y en cuanto a las cargas del matrimonio ambos cónyuges abonarán al 50% las deudas generadas durante el matrimonio, como son el préstamo personal con la entidad El Monte y Modas Maite entre otras, excepto las deudas generadas en exclusiva por doña Encarna y el seguro del hogar con la compañía Caser, que deberá ser abonado por esta al serle atribuido el uso de la vivienda. La primera de las peticiones, contribución al derecho de alimentos de los hijos, partiendo de la base de que se trata de tres menores, que el esposo gana unos 1000 € mensuales y la esposa percibe una cantidad similar (11.810 € brutos anuales), debe ser estimada en parte, fijándose en 300 € mensuales, habida cuenta de que el esposo necesita pagar una vivienda y está satisfaciendo un préstamo personal por importe de 304,02 € mensuales. También debe acogerse la petición de que los gastos extraordinarios de los hijos menores sean satisfechos por ambas partes al 50%, habida cuenta de su carácter y de las similares cantidades percibidas por los esposos. Las restantes peticiones, además de introducir una cuestión nueva, no vista en la instancia, tienen su más adecuada sede en la liquidación del caudal conyugal, por lo que no cabe su estimación.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer especial imposición de las costas del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en los puntos concretos de fijar la contribución de don Isidro a los alimentos de sus hijos menores en la cantidad de 300 € mensuales, y debiendo ser satisfechos por ambas partes los gastos extraordinarios de los hijos menores al 50%, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Asi por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.