Sentencia Civil Nº 79/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 19/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA.

SENTENCIA Nº 79/06

En la Ciudad de Cádiz, a 20 de junio de 2006.

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos referenciados al margen, en los que es parte apelante Olga y parte apelada Ángel Jesús y MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rota con fecha 6-10-05 se dictó sentencia en el juicio ya referenciado cuyo Fallo literalmente dice: "Estimo parcialmente la demanda de disolución por divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Sánchez Solano, en nombre y representación de doña Olga contra don Ángel Jesús , y en consecuencia declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ello el día 16 de diciembre de 1985 en Gibraltar, con los efectos civiles implícitos en esta declaración, y en concreto con los siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3º.- Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4º.- Quedan los hijos menores de edad sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges, correspondiendo a la madre el ejercicio ordinario de la misma y en consecuencia le corresponde su guardia y custodia, sin perjuicio de que debe consultar con el otro progenitor todos aquellos casos y circunstancias que tengan especial trascendencia en la vida de los menores.

5º.- Don Ángel Jesús podrá comunicarse y tener en su compañía a sus hijos menores de edad Rodrigo y Teresa con los máximos criterios de flexibilidad , velando siempre por el interés de los mismos y a falta de acuerdo de la forma siguiente:

Dos tardes a la semana desde las cuatro hasta las ocho de la tarde y a falta de acuerdo los martes y jueves de 17:00 a 20:00 horas.

Fines de semanas alternos desde la 17:00 horas del viernes hasta las 22:00 horas del domingo durante el horario de verano y desde el viernes a las 17:00 horas hasta las 21 horas del domingo durante el horario de invierno. (Se entenderá por horario de verano e invierno los que se producen como consecuencia del cambio oficial de hora).

Durante las vacaciones de Navidad se establecen dos períodos uno desde las 17: horas del día 22 de diciembre si este fuera lectivo, o desde la 11:00 horas si fuese no lectivo, al 30 de diciembre a las 20:30 horas, y otro desde las 17:00 horas del 30 de diciembre a las 20:30 horas al 7 de enero, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares. En este periodo vacacional, el padre que no disfrute de la estancia con su hijo durante el día 6 de enero, podrá estar con los menores desde las 14:00 horas a las 20:00 horas.

Durante las vacaciones de Semana Santa, se establece igualmente dos periodos, uno desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:30 horas de Miércoles Santo, y otro desde las 17:00 horas del Miércoles Santo, hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo la elección a la madre en años pares y al padre en los impares.

Durante los a vacaciones de Verano, entendiéndose como tales los meses de julio y agosto, los disfrutarán los menores en compañía de sus progenitores, también de forma alterna, un mes con cada uno de ellos, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares. Al progenitor que en estos períodos no disfrute de la compañía de los menores se le aplicará el régimen general de comunicación previsto en el párrafo primero de este apartado.

En todo caso, y en los periodos en los que al padre le corresponda disfrutar de la estancia y compañía de sus hijos, al terminó del periodo que le corresponda se obliga a reintegrarlos al domicilio de la madre.

Las comunicaciones del padre con los menores será libre.

Las comunicaciones y visitas entre el hijo menor de diecisiete años de edad y su padre serán libres.

6º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar familiar, sito en el Pago de la Carbonera número 22 Parcela número 79 de esta localidad de Rota, a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

7º.- Se fija como cantidad que don Ángel Jesús deberá satisfacer en concepto de pensión alimenticia la suma mensual de CIEN EUROS para cada uno de sus hijos menores de edad y la cantidad de SESENTA EUROS para su hijo mayor de edad, cantidades que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del siguiente a la fecha de esta resolución, debiendo efectuar el correspondiente ingreso en la cuenta bancaria que designe su cónyuge. La cantidad señalada se actualizará a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de esta sentencia en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos siempre que se acredite suficientemente y sean consultados previamente con él.

8º.- El préstamo hipotecario contraído por ambos en Escritura Pública de fecha 16 de septiembre de 2002 que grava la vivienda familiar será satisfecho íntegramente por don Ángel Jesús .

9.- Queda disuelto el Régimen Económico Matrimonial de sociedad legal de gananciales.

No se hace pronunciamiento condenatorio en las costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la ya mencionada parte demandante, y admitido el recurso en ambos efectos, elevados los autos a esta Audiencia y designado Magistrado Ponente, se formó el correspondiente rollo, que quedó visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso, se ha observado las formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de Doña Olga recurso de apelación contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio respecto a la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de los hijos, solicitando además que se establezca a cargo del padre la contribución obligatoria e inexcusable de la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

En primer lugar y respecto a la pensión de alimentos, la actora en la demanda solicitaba e insiste en el recurso de apelación en que el padre abone 150 € mensuales para cada hijo ( en total 600 €). La sentencia fija la pensión en 100 € para cada uno de los tres hijos menores y 60 € para el hijo mayor de edad (en total 360 € mensuales) en atención a que al haber dejado de estudiar podrá incorporarse al mercado laboral.

De la prueba documental y testifical practicada ante esta Sala, resulta acreditado, que Francisco , el hijo mayor de edad, trabaja desde diciembre de 2005 como carpintero percibiendo unos 700 € mensuales previéndose la finalización de su contrato para junio de 2006 y que uno de los hijos menores, Luis Manuel , vive desde octubre de 2.005 con el padre. Así mismo se ha acreditado que el padre ha alquilado un piso cuyo arrendamiento asciende a 250 € mensuales y que ha causado baja en la empresa en la trabajaba desde el 1-10-05 al 31-05-06, si bien este ultimo dato es irrelevante pues como refiere la sentencia recurrida la vida laboral del padre evidencia que ha estado trabajando casi continuamente y en los periodos en que no lo ha hecho ha percibido desempleo.

Ha variado por tanto la situación contemplada en la sentencia en la que el hijo mayor de edad no trabajaba y todos los hijos convivían con la madre.

Parece por tanto acertada la pensión fijada en sentencia pues debe tenerse en cuenta, que D. Ángel Jesús satisface íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y que los gastos que Doña Olga debe atender respecto a los hijos son menores ya que un hijo trabaja y otro convive con el padre.

SEGUNDO.- Respecto a la obligación del padre de contribuir a la mitad de los gastos extraordinario de los hijos " que serán obligatorios y de inexcusable abono" según solicita la apelante, en la demanda no se hacia tal petición ni en consecuencia la sentencia se pronuncia al respecto, no obstante ello es intrascendente pues debe entenderse, se fije o no en sentencia, que todo gasto extraordinario debe ser compartido por los padres en principio por mitad. Sin embargo no puede accederse a la petición en los términos planteados pues salvo en casos de urgencia no puede imponerse al padre gastos extraordinarios sobre los cuales no haya sido consultado ni mostrado su conformidad pues la patria potestad es compartida.

En consecuencia se desestima el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6-10-05 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 294/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rota que confirmamos íntegramente, sin que haya lugar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.