Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 29/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 29/09

SENTENCIA NUMERO 79/10

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 21 de junio de 2010.

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 29/09, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el número 244/06, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, entre partes, de una, como DEMANDANTE, "Romero Hermanos, S.A.", representada la primera por la Procuradora Dª. María Dolores López Campra y dirigida por el Letrado D. José Luis Martínez García; y de otra, como DEMANDADAS, por un lado, "S Y R Promotora Inmobiliaria, S.A.", D. Luis María y Dª. Delia , representados por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y asistidos por el Letrado D. Francisco Luque Mateo, por otro lado, D. Abel y Dª. Gema , representados también por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y dirigidas por el Letrado D. Francisco Luque Mateo, por otro, D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª. María Dolores Galindo de Vilches y asisitido por el Letrado D. José Enrique Romera Fornovi, y por otro, D. Marino , igualmente representado por la Procuradora Dª. María Dolores Galindo de Vilches y dirigido por el Letrado D. José Manuel Morales Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez Stta. del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2008 , estimando parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la suma de 52.993,95 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte codemandada "S Y R Promotora Inmobiliaria, S.A.", D. Luis María , Dª. Delia , D. Abel y Dª. Gema se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en los términos y por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes, solicitando la demandante apelada la confirmación de la mencionada resolución.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartíendose a su Sección Tercera, donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado 7 de junio de 2010.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción que se ejercita en la presente litis deriva de un contrato de ejecución de obra que vincula a la actora como promotora y a los demandados como constructora, avalista de las obligaciones de ésta, arquitectos superiores y arquitecto técnico; contrato de ejecución que ha dado lugar a un previo procedimiento civil, pendiente de recurso de casación, planteado también a instancia de la aquí actora frente a parte de los demandados en esta litis -constructora y avalistas, y cuya sentencia condena a los demandados, por un lado, a abonar a la actora una determinada cantidad dineraria en concepto de cláusula penal por retraso en la terminación de la obra, y, por otro, a efectuar las reparaciones necesarias en la obra defectuosamente ejecutada.

En este caso, la demandante promotora de la obra pide nuevamente en su escrito de demanda, de modo principal, que se condene a los demandados a reparar, no ya lo determinado en la anterior sentencia, sino los desperfectos producidos tras el dictado de la sentencia de la previa litis citada, dictada en grado de apelación, consistente en desprendimientos de elementos de la fachada -gresite, losas de mármol, dintel de una de las ventanas, albardillas- y además, en aparición de fisuras y en la existencia de conexiones telefónicas no acabadas y sin protección. De modo subsidiario, solicita la actora que, si ella tuviese que realizar esas reparaciones de la fachada por orden del Ayuntamiento, debido al peligro que puede suponer para los viandantes, se condene solidariamente a los demandados a abonarle la cantidad de 109.339,67 euros fijados en el informe pericial por ella aportado. Tal pretensión es modificada en el acto de la Audiencia Previa (F. 393 a 395), al haber tenido que realizar ella esas obras de reparación, solicitando, finalmente, se le abone la suma de 70.294,65 euros, más 4.615,45 euros, importe de los honorarios del arquitecto, más intereses legales.

Los codemandados "S Y R Promotora Inmobiliaria S.A., D. Luis María y Dª. Delia , vienen a allanarse parcialmente a la demanda, asumiendo la reparación de los desperfectos aparecidos en la fachada del edificio, de acuerdo con lo municipalmente ordenado, oponiéndose a otras pretensiones de la demandante que se aparten de esa orden del Ayuntamiento (Fs. 180 y ss.).

En igual sentido se manifiestan, en su contestación a la demanda (Fs. 258 y ss.), los demandados D. Abel y Dª. Gema .

Finalmente, los codemandados D. Belarmino (Fs. 294 y ss.), y D. Marino (Fs. 339 y ss.), se han opuesto totalmente a la pretensión actora, solicitando su absolución.

La sentencia de primera instancia, como se ha indicado en los previos antecedentes de hecho, estima parcialmente la demanda, condenando a todos los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 52.993,95 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Frente al pronunciamiento de dicha sentencia, y aunque inicialmente todos los citados demandados presentan escritos de preparación de recurso de apelación (Fs. 604, 608 y 669), finalmente sólo los codemandados "S Y R Promotora Inmobiliaria S.A.", D. Luis María , Dª. Delia , D. Abel y Dª. Gema interponen recurso de apelación (Fs. 755 y ss.).

El recurso de estos codemandados se concreta a las siguientes peticiones o motivos de impugnación, como se expone en el correspondiente escrito: 1º.- Infracción por concesión ultrapetita en el establecimiento del plazo de pago de intereses. 2º.- Infracción del artículo 1.256 del C. Civil por inclusión de partidas indebidas. 3º .- Precisión respecto a la solidaridad de los intervinientes.

SEGUNDO.- Centrándonos, pues, en los tres motivos que son objeto de impugnación de la sentencia de primera instancia y, único objeto, por tanto, del examen y análisis de esta alzada, y comenzando por el primero de ellos, la parte recurrente discrepa de la referida sentencia en cuanto fija como "dies a quo" de devengo de intereses la fecha de interposición de la demanda, solicitando que el inicio de esos intereses se establezca en la fecha de la Audiencia Previa, que es el momento en la actora fija la cantidad líquida reclamada a los demandados al haber realizado las obras de reparación objeto de la demanda.

Tiene razón la recurrente, pues en el escrito de demanda no se planteaba una reclamación de cantidad sino una obligación de hacer -de reparación de los desperfectos y desprendimientos de piezas de la fachada, en virtud de una orden municipal en tal sentido- y sólo subsidiariamente indicaba una cantidad dineraria -en virtud del informe pericial aportado- a abonar por los demandados, pero únicamente en el posible supuesto de que esos desperfectos los tuviese que realizar la propia actora, máxime cuando desde antes de la presentación de la demanda la constructora estaba de acuerdo en la inmediata reparación de esos desperfectos (F. 123); y después, reitera ese acuerdo en su contestación a la demanda, que, hemos de insistir, solicitaba como pretensión principal esa reparación, sin olvidar tampoco que en la petición subsidiaria de la demandante ésta pedía que, en caso de ser ella la que realizase la repetida reparación, los intereses se devengarían desde la fecha del pago derivado de esa reparación, que lo ha sido después de presentada la demanda, a tenor del contenido de la Audiencia Previa, de manera que establecer como fecha de comienzo de pago de intereses la de la demanda, es conceder más de lo solicitado por la propia actora.

Por tanto, hemos de dar la razón en este aspecto a los recurrentes, debiendo fijarse como "dies a quo" de inicio de devengo de intereses el de la celebración de la Audiencia Previa.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace referencia, como ya hemos apuntado, a la infracción del art. 1.256 en relación con el art. 1.203, del CC , basada esta infracción en la novación unilateral de la obligación de reparación que correspondía a la demandada recurrente, cual era la reposición del "gresite" que se había desprendido de la fachada del edificio o que se encontraba en mal estado. La actora, en cambio, ha cubierto la fachada con tablero fenólico, pese a que en la demanda se remitían al informe con ella adjuntado, en el que nada se decía de tablero fenólico. Por tanto, el importe correspondiente a esta partida -24.799,50 euros (F. 391)- debe ser eliminado, y sustituido por 2.700 euros (F. 283), que es la cantidad en que el perito Sr. Jesus Miguel , a instancia del codemandado Sr. Abel , valora la retirada y reposición del "gresite" de la fachada.

También considera la apelante improcedente la partida correspondiente al alquiler de un andamiaje de toda la fachada durante cuatro meses, debiendo sustituirse los 18.227,66 euros correspondientes a este concepto, por 1.200 euros.

Y por último, y dentro de este segundo motivo del recurso, pretende la recurrente que se excluya también la partida correspondiente a honorarios del arquitecto, al no ser necesario ningún proyecto, pues ya existía una orden de de ejecución.

Analizando el primer apartado de este segundo motivo de impugnación, efectivamente se ha cambiado totalmente la el revestimiento de la fachada proyectado, pues ni en el contrato de ejecución de obra (Fs. 32 y ss.) se alude a revestimiento con "palklex" 1000, de 8mm de espesor, ni se alude a este tipo de revestimiento en la orden municipal de ejecución de obra, que habla, entre otros conceptos, de reposición de "gresite" (F. 88); tampoco se hace referencia al "palklex", sino al "gresite", en el propio informe pericial aportado con la demanda (F. 108), al igual que en los otros informes periciales aportados por los demandados (Fs. 282 y 307), y la perito judicial, en su informe, entre otras consideraciones y valoraciones, concluye que "...se ha sustituido en su totalidad el gresite de la fachada por paneles fenólicos, no siguiéndose en este punto la orden de ejecución municipal..." (F. 521); incluso la propia parte actora, en su escrito de demanda habla de desprendimiento de "gresite", como una de las obras a reparar, y, como se indica en el escrito de recurso, en la aclaración que presenta la demandante, a requerimiento judicial, se señala, como aclaración a su suplico de demanda, entre otros extremos, a "...la eliminación del gresite actual y colocación de gresite de igual o similar con cemento cola." (F. 143). En consecuencia, no puede aceptarse que la demandante solicite una cosa (revestimiento de gresite), y luego reclame otra (el importe del revestimiento de fachada, pero no de gresite), y ello a pesar de que los peritos hayan dicho que este nuevo revestimiento es más seguro que el anterior, ya que, como hemos dicho, fue gresite lo que se pactó en el contrato de ejecución de obra, lo que se indica en la orden municipal, y lo que exige en su demanda la actora. No podemos olvidar que los términos en los que debe desarrollarse la litis lo delimitan los pedimentos de la demanda y los de la contestación, siendo con ambos escrito con los que queda constituida la "litiscontestatio", sin que el desarrollo del proceso y luego la sentencia puedan apartarse de esos términos.

Por consiguiente, en este extremo tiene igualmente razón la parte apelante.

Ahora bien, en orden a cuál sería el valor de retirada y reposición del gresite, hemos de acudir, obviamente, a los distintos informes periciales que obran en autos, y que señalan diferentes valoraciones. Dejando al margen el dictamen de la perito judicial que no valora el coste de reparación de la fachada si se hubiese hecho con gresite, nos encontramos tres informes de partes con valoración distinta como decimos. El perito Sr. Cirilo (designado por la actora) desglosa en tres partidas dicho coste: 4.500 euros por desmonte del gresite, 3.600 gresite por la compra de gresite de similares características y 4.500 por la colocación del nuevo gresite (F. 108 ya citado); el perito Sr. Jesus Miguel (nombrado por los codemandados, en concepto de avalistas, Sr. Abel y Sra. Gema ) valora de modo global la reparación, con gresite, de la fachada, indicando un importe de 2.700 (F. 282), precio éste que es el solicitado por los recurrentes; y, por último, el perito Sr. Hermenegildo (propuesto por el codemando arquitecto superior Sr. Belarmino ) coincide con la valoración que efectúa Don. Cirilo (F. 307).

A la vista de lo anterior, puesto que existen dos informes coincidentes, uno de ellos de un codemandado, incluso, y puesto que estos dos informes periciales son más exhaustivos, desglosando, como hemos indicado, este concepto en varias partidas, frente al peritaje del Sr. Jesus Miguel , que lo hace de modo global, este Órgano de apelación se inclina por acoger la valoración de los dos peritos coincidentes, de manera que el importe, concedido en la sentencia recurrida, de 24.799 ,50 euros por revestimiento de fachada, ha de ser sustituido por 12.600 euros.

En cuanto a la partida por el alquiler de un andamiaje

(F. 386) de 18.227,66 euros, esta suma se refiere a "medios auxiliares" contemplados en el capítulo de demoliciones y albañilería (F. 392), y la plataforma elevadora (4.224,00 euros. F.391), aparece en el capítulo de revestimientos.

Por tanto, son conceptos y partidas distintas, y en todos los informes periciales se contemplan una y otra como necesarias. Incluso el ya citado perito Sr. Jesus Miguel habla en su informe de medios auxiliares y de alquiler de andamiaje, y si calculamos los cuatro meses que han durado las obras por el precio fijado por este perito por dicho alquiler (250 euros/día), nos da un resultado muy superior a esos 18.227,66 euros.

En cuanto a la excesiva duración de ese alquiler (cuatro meses), se trata de una apreciación subjetiva de parte, sin ningún objetivo sustrato probatorio.

Por tanto, este motivo de la apelación debe ser rechazado.

Por último, en orden a la exclusión de la partida correspondiente a honorarios de arquitecto (4.615,45 euros), tampoco tiene razón la parte recurrente en sus argumentaciones, pues la orden de ejecución municipal, como dice la demandante apelada en su escrito de impugnación al recurso, y contrariamente a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, la realización de las obras establecidas en dicha orden municipal había de hacerse "...bajo Dirección Técnica de Arquitecto, debiendo presentar, a la finalización de los trabajos, Certificado final de obras con visado colegial del Técnico y fotografías acreditativas de las obras." (F. 88) (F. 107); y en la valoración de todos los informes periciales, excepto en el del Sr. Jesus Miguel -y ello porque del contenido del punto 2 de su informe parece deducirse que este concepto no es objeto de su pericia- se expone una partida relativa a honorarios de arquitecto (informes Don. Cirilo , Don. Hermenegildo y perito judicial).

CUARTO.- Finalmente, el tercer motivo del recurso se refiere a la solidaridad de los intervinientes, y más concretamente a los codemandados avalistas de la constructora, que, según la recurrente, sólo habrán de responder en el caso de que dicha constructora no abone su parte, en su relación interna con los otros demandados condenados intervinientes en el proceso de ejecución, solicitando que debe añadirse tal precisión en el fallo de la sentencia, pidiendo en concreto que se incluya lo siguiente: "...sin perjuicio de la distribución de dicha responsabilidad entre los agentes de la edificación y en sustitución de éstos sus avalistas."

Como la propia parte apelante señala, la obligación subsidiaria de los avalistas, en caso de impago de su parte por la constructora avalada, se tendrá que poner de manifiesto en las relaciones internas con los otros codemandados, pero no en este proceso, en el que la obligación que se reclama es solidaria de todos lo demandados frente a la actora. Si aceptásemos la petición de los recurrentes, estaríamos eliminando la solidaridad, lo cual no es posible en obligaciones de esta naturaleza. Por ello, no puede hacerse la puntualización pretendida por los apelantes, sin perjuicio de lo que éstos pudieren alegar en sus relaciones internas con los otros codemandados, como hemos dicho.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, debe acogerse parcialmente la apelación deducida, revocando la sentencia recurrida, en cuanto al "dies a quo" de devengo de intereses y en cuanto al importe de revestimiento de fachada, según lo indicado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, favoreciendo esta revocación a los codemandados no recurrente, en virtud de vínculo de solidaridad que les une; de manera que la cantidad total que han de abonar solidariamente los demandados a la actora será de 40.794,45 euros (52.993,95-24799,50+12.600), más los intereses legales desde la fecha de la Audiencia Previa; no procediendo hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2008 por la Ilma. Sra. Juez Stta. del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el sentido de que los demandados han de abonar a la actora la suma de 40.794,45 euros, más los intereses legales desde la fecha de la Audiencia Previa; no procediendo hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.