Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 817/2009 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000079/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 16 de febrero de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000817/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Reinosa.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Victorio , Filomena y Juan Alberto , representados por el Procurador Sr/a. JOSE MIGUEL RUIZ CANALES, los dos primeros, y MARÍA DEL PUERTO DE LLANOS BENAVENT el tercero, y defendidos por el Letrado Sr/a. MIGUEL BURGADA SANZ, los dos primeros, y JOSÉ ANTONIO ESTEBANEZ NOZAL el tercero.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Reinosa, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por el procurador Sr. Peña Gómez debo condenar y condeno a D. Juan Alberto a que cierre las ventanas a que se refiere demanda, allanado el demandado ene ste extremo, y a que retire el canalón y la bajada del edificio principal, debiendo realizar un acortamiento del alero del tejado en 40 centímetros a fin de que quede en el mismo estado en que se encontraba al inicio de las obras.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención planteada.

Todo ello cin expresa imposición de las costas de la presente litis.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reinosa es recurrida tanto por los codemandantes como por el codemandado, cada uno de ellos en pretensión de una sentencia revocatoria de distinto signo. Para comprender la presente controversia, debemos partir de las fotografías obrantes a los folios 141 siguientes. El demandante ejercita las siguientes acciones negatorias de servidumbre. En primer lugar, la de alero, en relación con el edificio que aparece fotografiado al folio 141 (al que denominaremos "edificio alto"). En segundo lugar, la de desagüe, en relación con el tejado de ese edificio. En tercer lugar, la de instalación de bajante de pluviales, en relación con el tejado del edificio alto (al folio 143). En cuarto lugar, la de alero, en relación con el tejado del edificio bajo que aparece fotografiado al folio 142 (al que denominaremos "edificio bajo"). Y por último, la de desagüe, en relación con el tejado de ese edificio bajo. Por su parte, el demandado reconvino y ejercitó dos acciones confesorias de servidumbre, que habría adquirido por prescripción adquisitiva. En primer lugar, la de alero, en relación con los dos edificios; y también, la de desagüe, en relación con esos dos tejados. Es importante considerar que el demandado, en el escrito de contestación a la demanda, aceptó retirar el canalón y la bajante de pluviales del edificio alto, y acortar el alero del edificio alto en 40 cm.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia ha acordado lo siguiente. En primer lugar, estima parcialmente la acción negatoria de servidumbre de alero del edificio más alto, que deberá ser recortado en 40 cm. En segundo lugar, desestima la acción negatoria de servidumbre de desagüe en relación con el tejado del edificio más alto, aunque concretando que esa servidumbre tiene por contenido el desagüe teja a teja, que era el antiguo, y no un desagüe por medio de canalón y bajante de pluviales. En tercer lugar, estima la acción negatoria de instalación de canalón y de bajante de pluviales en relación con el edificio más alto. En cuarto lugar, desestima la acción negatoria de servidumbre de alero en relación con el edificio más bajo. En quinto lugar, desestima la acción negatoria de desagüe de pluviales en relación con el edificio más bajo. En sexto lugar, desestima íntegramente la reconvención. Y por último, no impone las costas de la demanda ni las de la reconvención.

TERCERO. Por razones sistemáticas, conoceremos en primer lugar del recurso de apelación que plantean los demandantes, que se desglosa en seis motivos. Mediante el primero, después de aceptar la existencia de un alero antiguo en el edificio más alto, con fundamento en que el perito de designación judicial sostuvo que, de acuerdo con la práctica constructiva, el vuelo de ese alero antiguo seguramente no superaría los 30 cm, los demandantes interesan que el alero se recorte de modo que no supere los 30 cm. Ciertamente, el perito dijo eso en su informe escrito; pero en juicio matizó, primero, que la anchura del alero antiguo sería similar a la del alero del edificio más bajo, que tiene 48 cm, y segundo, que es difícil que un alero tenga menos anchura que esa. Así las cosas, el motivo debe decaer, porque si la anchura actual del alero, según criterio del perito de designación judicial, es de 70 ó 80 cm, y tiene que ser recortado en 40 cm, el alero resultante no superará la anchura estimada del antiguo.

CUARTO. El segundo motivo de recurso de la demandante viene referido al alero del edificio más bajo. Para bien resolver este motivo, debemos considerar, de una parte, que en el escrito de demanda se dice que la construcción de ese alero se produjo con motivo del arreglo del tejado; y de otra, que el perito de designación judicial concluye que el alero de ese edificio no ha sufrido modificación tras las obras. En el recurso se sostiene que, al rendir informe en juicio, el perito cambio de opinión, y sostuvo que mediante las obras se produjo la invasión del vuelo ajeno. Examinada la grabación de la prueba pericial judicial, en absoluto puede admitirse que el perito afirmase lo que la recurrente dice. En cualquier caso, y para el supuesto de que no se admitiese el anterior argumento, la demandante sostiene que siendo un hecho cierto que ese alero invade el vuelo ajeno, procedería estimar la acción (porque la propiedad se presume libre de cargas), fueran cuales fueses las circunstancias en que se produjo. Este segundo argumento debe igualmente decaer, porque siendo la de alero una servidumbre positiva, continua y aparente, si la construcción del alero antiguo se produjo 20 años antes de la presentación de la demanda, el demandado habría prescrito esa servidumbre. Y si admitimos -como no puede ser de otra forma- la existencia de un alero antiguo, puesto que así lo declara el perito, y la demandante no sostiene, y ni siquiera sugiere, que la construcción de ese alero original sea reciente, razonable resulta no cuestionar que la antigüedad del alero original supere los 20 años, sobre todo teniendo en cuenta que la demandante no cuestiona que esa sea la antigüedad del alero del edificio más alto.

QUINTO. El tercer motivo de recurso de la parte apelante concierne a la retirada del canalón y de la bajante de aguas, que en la sentencia sólo se acuerda con relación al tejado del edificio más alto, puesto que en el edificio más bajo el agua sigue vertiendo teja a teja. Así las cosas, no procede acordar la retirada del canalón y de la bajante del edificio más bajo, porque no existen. Cuestión distinta es la de la posible existencia de la servidumbre de desagüe, que será tratada al conocer del otro recurso de apelación.

SEXTO. El cuarto motivo de recurso planteado por la demandante impugna la desestimación de la acción negatoria de desagüe en relación con el tejado del edificio más bajo. El motivo debe decaer, porque incluso en el supuesto de que el demandado, aprovechando las obras de reparación del tejado, hubiera construido el alero, no se niega que antes de esa situación las aguas de ese tejado cayeran al fundo del demandante. Y si en ningún momento se dice que el tejado tenga una antigüedad inferior a 20 años, el demandado habría prescrito la servidumbre de desagüe, al tratarse de una servidumbre positiva, continua y aparente.

SÉPTIMO. El quinto motivo de recurso planteado por la demandante interesa que las costas de la demanda principal sean impuestas al demandado, lo que no procede, porque la estimación de la demanda es sólo parcial.

OCTAVO. El sexto motivo de recurso planteado por la demandante interesa que las costas de la reconvención sean impuestas al reconviniente, al desestimarse íntegramente la reconvención. El motivo debe decaer, porque como acordaremos a continuación, la reconvención debe ser parcialmente estimada.

NOVENO. Pasamos ahora a conocer el recurso de apelación que plantea el demandado, quien considera infundada la desestimación de las acciones confesorias de alero y desagüe. A la vista de nuestras anteriores consideraciones, y sobre todo de las razones que se dan en la sentencia recurrida, este recurso debe prosperar, aunque matizando que la servidumbre de alero del edificio más alto tiene, no la anchura pretendida en la reconvención, sino la menor que declara la sentencia, pronunciamiento este que no impugna el reconviniente. Así, y con respecto al edificio principal o más alto, debemos declarar que el demandado ha ganado por prescripción tanto la servidumbre de alero como la de desagüe de pluviales que vierten por ese alero; y con relación al edificio más bajo o colgadizo, hemos de declarar que el demandado ha ganado por prescripción tanto la servidumbre de alero como la de desagüe de pluviales que vierten por ese alero. A efectos de costas, sin embargo, la demanda reconvencional debe considerarse sólo parcialmente estimada, puesto que la anchura de la servidumbre de alero del edificio principal no es la que se interesaba en la reconvención, sino una de menor superficie.

DÉCIMO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe ser íntegramente desestimado, imponiendo a ésta las costas de dicho recurso, al desestimarse todos los motivos y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho. Y el recurso de apelación interpuesto por el demandado-reconviniente debe ser estimado, sin imposición de las costas de dicho recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de don Victorio y doña Filomena , y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Alberto , contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Reinosa, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de, estimando parcialmente la reconvención planteada por don Juan Alberto :

A. Declarar adquiridas por prescripción, sobre el fundo colindante propiedad de los demandantes principales, de una parte, la servidumbre de vuelo o alero del edificio principal o más alto, cuya anchura es la que se declara en el fallo de la sentencia recurrida; y de otra, la servidumbre de desagüe de pluviales que vierten por ese alero.

B. Declarar adquirida por prescripción, sobre el fundo colindante propiedad de los demandantes principales, la servidumbre de vuelo o alero del colgadizo o edificio más bajo, con la anchura que actualmente presenta; así como la servidumbre de desagüe de pluviales que vierten por ese alero.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por los demandantes principales se imponen a éstos. No se imponen las derivadas del recurso de apelación interpuesto por el demandado-reconviniente.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.