Sentencia Civil Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 539/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00079/2012

SENTENCIA NUMERO: 79-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001112 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2011, en los que aparece como parte apelante-demandante, D. Alvaro , representado por el Procurador JOAQUIN SALINAS CERVETTO y asistido del Letrado D. PASCUAL VICENTE SAURAS HERRERA y como parte apelada-demandada Dª Edurne , representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y asistido de la Letrado Sr./a. MARIA GLORIA LABARTA BERTOL, en cuyos autos en fecha 1 de julio de 2011 se ha dictado Sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Alvaro contra Dª Edurne . Por tanto:

1.- Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Atribuyo a Dª Edurne el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, PASEO000 número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma. D. Alvaro podrá retirar los efectos que sean de su estricto uso personal, Dejo a salvo, en todo caso el acuerdo más amplio a que puedan llegar los esposos.

La atribución de uso cesará con la liquidación de las la sociedad consorcial.

Ambos litigantes harán frente por mitad a los gastos derivados de su titularidad.

3.- D. Alvaro quedará en el uso de la plaza de garaje consorcial.

4.- En concepto de pensión compensatoria, D. Alvaro deberá abonar mensualmente la cantidad de 1.000 euros.

Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dª Edurne .

Se actualizará automáticamente cada mes de enero según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Será exigible con efectos desde esta mensualidad de julio y en su totalidad.

Desde el mes siguiente al de efectiva jubilación de la esposa, la pensión compensatoria actualizada que corresponda se incrementará en 1.000 euros mensuales.

5.- El uso de apartamento de Calafell se atribuye al esposo en años pares del 1 de febrero al 31 de julio; en años impares, de agosto al 31 de enero. A Dª Edurne , a la inversa. Sin perjuicio de lo que se disponga en la liquidación de la sociedad.

6.-No hago especial pronunciamiento sobre costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos de preparación de los recursos de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de los recursos de apelación, de los que se les dió traslado a ambas partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2011 , por el que se acordaba la denegación del recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por ambas partes, procediéndose a la devolución a la parte demandada de los documentos aportados. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14 de febrero de 2012

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia dictada en la instancia; Dª Edurne suplica su revocación parcial, se elimine la adjudicación del uso de la plaza de garaje del domicilio familiar que se efectúa a favor del esposo, y se eleve la cuantía de la pensión compensatoria reconocida a su favor a la suma de 4.095 € mes, de forma vitalicia, o la que estime la Sala como adecuada, superior, en todo caso, a la fijada en sentencia.

D. Alvaro solicita en su recurso que no se establezca pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

La sentencia impugnada acuerda, en favor de la esposa y a cargo de D. Alvaro , una pensión compensatoria de 1.000€ mensuales, que se incrementará en 1.000€ más al mes a partir del mes siguiente al de la jubilación de la beneficiaria.

SEGUNDO.- El matrimonio data de octubre de 1977, ambos cónyuges cuentan con 63 años de edad, y tienen un hijo de 33 años, independiente.

Resulta, por tanto, de aplicación, la normativa contenida en el Código Civil.

Se impugna la atribución del uso del garaje al esposo.

La esposa alega la inconveniencia de tal medida, ostentando ella el uso de la vivienda familiar, dadas las malas relaciones reinantes entre ellos, admitiendo no conducir, carecer de vehículo propio, y estar ya señalado el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

Las mismas razones que expone en su recurso determinan la falta de fundamento de la impugnación.

La esposa no solicita el cese de tal medida para que ese uso le sea atribuido a ella, por gozar de igual necesidad que el esposo, lo que resultaría amparable, por lo que no se revela el interés en que funda la petición.

Atendiendo a las circunstancias que expone no se estima procedente la revocación de tal medida, adecuada, por lo demás, a los intereses en juego, en los que tampoco se alcanza a comprender su instauración, dado el elevado nivel económico de qUe gozan los litigantes.

TERCERO.- Ambos recursos se centran , esencialmente, en la procedencia de la fijación a favor de la esposa de una pensión compensatoria.

Dª Edurne fundó, sustancialmente, su reconvención en que se dedicó en exclusiva, tras el nacimiento del hijo, a su cuidado y al del hogar, permitiéndole ello al esposo formarse y progresar laboralmente en Ibercaja dónde trabajaba desde 1976, invirtiendo ella sus ingresos en la sociedad conyugal, siendo que el esposo siempre ha gozado de unos ingresos notablemente superiores a los de ella y de un plan de pensiones privativo, y en que sus ingresos, en la fecha de su jubilación, se verán considerablemente reducidos.

No se discuten de forma específica los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia.

Pese a ello, conviene sentar, y según se desprende de la prueba practicada, que la esposa regenta como farmacéutica desde 1981, una farmacia en Avda. Cataluña de Zaragoza, adquirida por traspaso. Declaró en el IRPF de 2009 unos ingresos íntegros de 611.784,96 € con un rendimiento neto reducido de 66.110,88 €, y unos rendimientos de capital mobiliario de 22.067,55€ (folio 53 y ss. de las actuaciones). Ello implica unos ingresos netos mensuales del unos 7.300 €.

El esposo, licenciado en Derecho, causó alta en Ibercaja en enero de 1976, dónde trabajó hasta el 31 de Diciembre de 2008, en que fue prejubilado.

En octubre de 2010 cobro 12.150,57,€ (folio 96), percibiendo dos pagas extraordinarias al año. Representa a Ibercaja en los Consejos de Administración de Radio Huesca S.A y S.E de Banca de Negocios S.A (folio 115), de lasque percibió en 2010, en concepto de dietas y gastas de asistencia, 3.000 y unos 5.000 € aproximados, respectivamente (folio 113 y 114). En el IRPF de 2009 declaró un rendimiento neto reducido de 378.284,95 €, y unos rendimientos de capital mobiliario de 25.825,93 € (folio 43 y ss), que obedecen al periodo anterior a su prejubilación.

Reconoce cobrar 14.694,22 € netos al mes actualmente.

A parte de la vivienda familiar en Zaragoza, otra en Calafell, y los tres locales en que radica la farmacia en Zaragoza, el matrimonio tiene una sociedad Altera Iniciativas S.L, propietaria de un local alquilado por una renta superior a los 7.000 € al mes.

CUARTO.- La doctrina del Tribunal Supremo, parte, en el análisis de la naturaleza de la pensión compensatoria, ( Art. 97 del Código Civil ) de que su finalidad es restablecer el equilibrio entre los cónyuges y no la de constituir una garantía vitalicia de sostenimiento, no tendiendo a equiparar económicamente los patrimonios, siendo su legítimo fundamento colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( S.S.T.S 29-9-2009 , 4-11-2010 , 9-2-2010 y 14-2-2011 , entre otras).

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22-6-62011, que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, surgiendo la duda cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional y ejerce una profesión. En este supuesto la sentencia del Tribunal Supremo de 17-7- 2009, afirma que puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares, no resultado relevante la mera desigualdad económica, la que así catalogó la sentencia de 22-6-11 , en un supuesto en que el esposo cobraba prácticamente el doble del salario de la mujer.

QUINTO.- Trasladando tal doctrina al caso que se enjuicia, y dado que deben confrontarse la situación anterior a la ruptura con la que van a soportar tras la misma, resulta que ambos litigantes van a tener que hacer frente a nuevos requerimientos de vivienda, y van a percibir la parte correspondiente del haber de la sociedad conyugal, cuya liquidación está en trámite. La esposa ha ejercido de farmacéutica desde 1981 en una farmacia adquirida por traspaso, y a lo largo de todo el tiempo de duración del matrimonio. Su posible mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un impedimento para el desarrollo de su actividad profesional.

Finalmente, la diferencia constatada de ingresos entre uno y otro cónyuge no resulta determinante para entender la concurrencia de desequilibrio económico en la esposa a tenor de la doctrina expuesta, habiéndose beneficiado ambos, durante la convivencia, de la conjunción o acumulación de sus rendimientos, y, todo ello, sin que la pensión que ahora se discute pueda utilizarse como elemento facilitador de un complemento económico en la futura jubilación de alguno de ellos, por resultar procedente su valoración al tiempo de la ruptura matrimonial,debiendo significarse que la jubilación de la demandada deberá resultar acompañada del lógico destino que se otorgue a la farmacia, previa la liquidación consorcial que se lleve a cabo.

En suma, no procede reconocer a favor de la demandada la pensión compensatoria que solicita, lo que determina la estimación del recurso del actor y consiguiente desestimación del formulado de contrario, debiendo revocarse la sentencia en ese concreto apartado.

SEXTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne y estimando el formulado por D. Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 1 de julio de 2001 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de suprimir la pensión compensatoria que en ella se establece a favor de Dª Edurne , manteniendo sus restantes pronunciamientos, y sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Edurne al que se le dará el destino legal procedente y devuélvase a D. Alvaro el constituido por él.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se interpondran en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.