Sentencia Civil Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 109/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00079/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 109/2013

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de Soria

Procedimiento de origen: Juicio Verbal Nº 428/2012

SENTENCIA CIVIL Nº 79/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a once de diciembre de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 428/2012, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado NOVAGALICIA BANCO S.A., representado por la Procuradora Sra. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado Sr. ELISEO LAFUENTE MARTINEZ.

Y como apelados y demandantes Urbano y Andrea representada por el Procurador Sr. ISMAEL PEREZ MARCO y asistido por el Letrado Sr. JAVIER ENGUITA MILLAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Urbano y Dª Andrea frente a NCG Banco S.A. (Nova-Galicia Banco, con CIF G70270203).

En consecuencia declaro la nulidad del contrato 'cobertura sobre hipoteca' número NUM000 , firmado entre ellos así como la nulidad de todas las liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en virtud de dicho contrato, debiendo devolverse mutuamente las cantidades percibidas o que perciban en el futuro, derivadas de la ejecución del mismo, debiéndose restar las cantidades abonadas a los actores por la entidad demandada, con sus intereses legales devengados desde que los cargos se hicieron en cuenta.

Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 109/2013, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencian de instancia, que se dan íntegramente por reproducidos.

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la mercantil NOVAGALICIA BANCO, S.A., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013 , que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Urbano y Dª Andrea , en la que se solicitaba, en resumen, la nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca nº NUM001 , y en consecuencia, la nulidad de todas las liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en virtud de la cobertura de dichos contratos.

La citada resolución, analiza de forma exhaustiva y detallada la jurisprudencia y legislación aplicables al caso, y tras valorar la prueba, concluye en síntesis, que la iniciativa de la contratación partió de Caixa Galicia; que no hubo la debida transparencia en la oferta del contrato, toda vez que indujo al cliente a pensar que firmaba un seguro frente al riesgo de subido de los tipos de interés; que hubo una importante falta de información sobre los términos del contrato, sus riesgos y las consecuencias de la cancelación anticipada del mismo, lo que determina la existencia de un error esencial y excusable en los demandantes que invalida el consentimiento prestado por ellos, lo que supone la nulidad del contrato, estimando en consecuencia la demanda.

El recurso interpuesto contra la anterior sentencia, tras una alegación previa sobre el planteamiento del recurso, en el que se recogen los razonamientos de la sentencia y un anticipo de la línea argumental del citado recurso, se articula en una serie de motivos que analizaremos seguidamente.

No obstante, adelantaremos que esta Sala ya se ha pronunciado en varios casos similares al de autos, en sentencias de fecha 10 de octubre de 2011 , 1 de junio , 8 de octubre de 2012 , y 26 de septiembre de 2013 , entre otras, y lógicamente seguiremos el mismo criterio a la hora de resolver el presente recurso. Por otra parte, consideramos que poco podemos añadir a la sentencia de instancia, cuyos Fundamentos Jurídicos hemos dado por reproducidos al inicio de este apartado, puesto que analiza todas y cada una de las cuestiones planteadas. Sin embargo y como no puede ser de otra manera, daremos respuesta a las distintas alegaciones del recurso, aunque no necesariamente de manera individualizada, pues algunas las resolveremos de forma conjunta o unificada. Finalmente, con carácter previo queremos remarcar que el recurso, con independencia de su éxito, está magníficamente fundamentado y hace un estudio detallado de la cuestión objeto de autos.

SEGUNDO.- El primero de los motivos reúne varias alegaciones contra diversas afirmaciones de la sentencia impugnada. Las veremos seguidamente.

A.-El contrato fue ofrecido a los actores en cumplimiento de una obligación legal. En esta alegación, el recurso dice que el contrato firmado se hizo en cumplimiento de una obligación legal. Al respecto, y tal y como expresa el fundamentado escrito de oposición al recurso, la Ley 36/2003 a que se hace referencia en el recurso, en absoluto impone una obligación legal de ofrecer a los clientes la contratación de permutas financieras, sino de atemperar el riesgo de los tipo de interés. Si la finalidad de la apelante hubiera sido establecer un tipo fijo de referencia de forma que el cliente no se vea sujeto a los vaivenes de la variabilidad de los tipos pactados en el préstamo, se hubiera ofrecido una modificación hacia un tipo de interés fijo; de hecho lo que el contrato supone es que en caso de bajada de los tipos de interés, (algo previsible, según veremos más adelante), la entidad bancaria no sufriría las pérdidas que ello conlleva, sino el cliente. Y es evidente que la apelante, más que cumplir con una obligación legal, tenía interés en suscribir este tipo de contratos, pues iba a suponer unos ingresos, ante la previsible bajada de los tipos de interés, que de otra manera supondrían una merma en la cantidad a ingresar por el interés del préstamo. La alegación, en consecuencia, no puede ser acogida.

B.-En ningún momento se hizo creer a los demandantes que estaban contratando un seguro. En este sentido, y coincidiendo con la valoración que la sentencia de instancia hace al respecto, el contrato firmado, en su Condición General Primera, (folio 73 de la causa) hace referencia a la coberturade un riesgo de incremento de los tipos de interés respecto de dicho préstamo hipotecario, elementos típicos de un contrato de seguro, lo que puede inducir a error al respecto. Como expusimos en la Sentencia 67/2012, de 1 de junio de 2012 , plenamente aplicable al presente supuesto, 'si lo que realmente se ofrece, aderezado de explicaciones sobre la tendencia alcista de los mercados -que no se confirmó- es una forma de evitar las costosas consecuencias de tal elevación de tipos, el producto se vuelve más atractivo. Es decir, si se le envuelve en la expresión 'cobertura', dando a entender una especie de 'seguro', es claro, que el producto puede ser contratado con más facilidad, aún cuando la explicación no responda fielmente a la naturaleza del mismo. De hecho esta práctica ha sido calificada como impulsora de un vicio de consentimiento, cuando se ofrece dicho contrato complejo y especulativo como contrato de 'cobertura', para evitar los riesgos de una elevación de los tipos de interés que puedan afectar a un contrato 'leasing''.

Por otra parte, la inexistencia del pago de una prima, no supone que no haya contrato de seguro, o al menos no suprime la creencia de su existencia, pues es frecuente el ofrecimiento gratuito de seguros al cliente en ciertos casos, como en la contratación de tarjetas de crédito.

Y es evidente que no era un seguro contra la subida de los tipos de interés, sino otro producto muy diferente; así y como decíamos en nuestra Sentencia de 1 de junio de 2012 , 'Tal como ha venido siendo determinado por la doctrina, los contratos de permutas financieras o Swaps (etimológicamente intercambios), que es como se va a definir, por esta Sala, el contrato a partir de ahora, son productos financieros derivados, es decir, que su valor depende de otro valor de referencia. Los Swaps provocan una técnica financiera de hedge u ocultación para paliar o minimizar ciertos riesgos que son asumidos por el otro contratante (la Swap counter party), a cambio de que el primero asuma los riesgos del segundo o a cambio de otra prestación. Estos riesgos suelen ser, el de oscilaciones de moneda, el del tipo de interés -como el caso que nos ocupa- o el de incumplimiento contractual. Según el Anexo II del contrato marco de operaciones financieras 2009, de la Asociación Española de la Banca, permuta financiera de tipos de interés, es 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado'. El Swap comporta un intercambio entre la obligación que se tiene por la que se desea tener, es un intercambio de dinero a futuro (flujos de cobro y pago recíprocos). Un ejemplo muy sencillo puede ser el que sigue: A y B acuerdan un Swap, en el que A -el contratante- será pagador fijo, y B-la entidad bancaria- un pagador variable, A paga fijo el 10 %, a título de ejemplo. Llegado el primer vencimiento (las liquidaciones suelen ser mensuales, trimestrales o anuales), si el tipo de referencia es 9, A pagará a B, un 1 % (diferencia entre 10 y 9), y al siguiente vencimiento si el tipo de interés de referencia es 12 %, B pagaría a A un 2% (diferencia entre 12 y 10). También es habitual que los dos compradores sean variables, de forma que un Swap sobre el Euribor, como el de autos, si el Euribor sube por encima de un determinado valor (5,20 %), una de las partes -la entidad bancaria- paga más, mientras que si está por debajo de ese valor, será el contratante el que paga más, de modo que la variación en el índice de referencia Euribor hace que se beneficie una parte u otra. En la mayor parte de las ocasiones, estos contratos de permutas financieras, no son contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como seguro -cobertura es la palabra exacta- ante las fluctuaciones de los tipos de interés, y para cubrir los riesgos de dichas fluctuacionesrespecto de otras operaciones crediticias que el cliente tiene ya contratadas con la entidad bancaria'.

Por lo expuesto, y coincidiendo con la valoración de la prueba de la Juez de Instancia, consideramos que a los clientes actores, se les hizo creer que estaban contratando un seguro contra las subidas de interés y no el contrato complejo al que hemos hecho referencia, lo que supone un error en su consentimiento contractual con las consecuencias que estableció la Juez de Instancia, según veremos más adelante, lo que conlleva la desestimación de esta alegación.

C.-No se comparte la afirmación de que la terminología del contrato no sea entendible por un usuario medio. Frente a lo alegado por el recurso, consideramos que nos encontramos ante un tipo de contrato complejoy especulativo. Esta misma Sala se ha pronunciado en este sentido en todas las sentencias citadas más arriba, en alguna de las cuales mencionábamos expresamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 1 de marzo de 2012 , que califica este tipo de contratos como especulativos y complejos, razonando que: 'Para determinar si un contrato es o no es complejo, lo más indicado no son ni los informes periciales ni las valoraciones de los tribunales, sino las propias previsiones legales, y así, en el apartado 8 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se establece: No se considerarán instrumentos financieros no complejos... ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley (si no se pueden considerar como instrumentos financieros no complejos es porque sí son complejos). Y en el apartado 2 del artículo 2 de la citada Ley se alude a los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

En el mismo sentido se pronuncian, al analizar este tipo de contratos, las Audiencias Provinciales de Baleares, (sentencia de 26-3-2012 ), Girona, ( sentencia de 20-3-2012 ), Zaragoza, ( sentencia de 19-3-2012 ), Jaén, ( sentencia de 24-2-2012 ), Asturias ( sentencia de 21-2-2012 ) y Valladolid, ( sentencia de 20-2-2012 ), por citar las más recientes.

En la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2012 , decíamos que 'El deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios se regula, en la actualidad por la ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la ley 24/88 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y ss y por los artículos 60 y ss del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la ley 35/03, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el RD 1309/05, de 4 de noviembre. Son normas extremadamente exigentes, que especifican la clase, categoría y contenido de la información, según el tipo de cliente de que se trate. Las clases de clientes pueden ser de tres tipos:

a). Clientes profesionales, aquéllos en los que se presume la experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, artículo 78 bis de la ley 47/2007 . Especificando en la misma quienes tienen tal consideración, pudiendo clasificarse en cuatro apartados: Uno relativo a entidades financieras, otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir, al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto. Así que el total de las partidas del activo sea superior o igual a 20 millones de euros. Que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros. Y que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros. Y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista.

b). Contrapartes elegibles (artículo 78 ter), son, básicamente, entidades e intermediarios financieros.

c). Clientes minoristas, que no son ninguno de los anteriores. Fundamentalmente los clientes individuales y Pymes.

Y en el caso de autos, es claro que nos encontramos ante unos clientes de carácter minorista, y por tanto sin conocimientos previos suficientes como para conocer el alcance de lo que estaban contratando. El caso de autos está sometido a la Ley del Mercado de Valores, y por tanto también son de aplicación las Normas de Conducta Aplicables a quienes prestan servicios de inversión, establecidas en sus artículos 78 y siguientes , distinguiendo el artículo 78 bis las clases de clientes, según lo antes expuesto, imponiendo a las entidades financieras tal clasificación, estableciendo que 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Y que 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. De tal manera que no es exigible al cliente minoristao sin experiencia inversora , la posibilidad de conocer fácilmente los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación,lo que exige una mayor información por parte de la entidad financiera (artículo 79 bis transcrito en la sentencia de instancia a la cual nos remitimos). Y en este caso, de la prueba practicada concluimos que los demandantes deben ser considerados clientes minoristas, con los efectos que ello tiene sobre su capacidad de conocer plenamente lo que contrataban y su incidencia en el error en la prestación del consentimiento, objeto del siguiente motivo de recurso. Y respecto al conocimiento que realmente tuvieron los actores del contenido y alcance de lo que contrataban, consideramos que la sentencia de instancia hace un análisis minucioso y detallado de la prueba practicada al respecto, y a sus acertadas conclusiones nos remitamos para evitar reiteraciones innecesarias.

Precisamente por la existencia de este tipo de productos, es por lo que la Ley del Mercado de Valores establece la clasificación de los clientes, de la que se infiere que la posibilidad de conocer fácilmente los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación no es exigible al cliente minorista o sin experiencia inversora, por lo que debe exigirse a las entidades financieras que faciliten una información exacta, completa y veraz sobre la operación, sus riesgos y demás condiciones. Y reiteramos que los demandantes deben ser considerados clientes minoristas por cumplir con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores .

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

D.-Falta de previsibilidad por parte de la apelante de la bajada de los tipos de interés. El recurso considera que no es cierta la afirmación de la sentencia apelada de que la demandada podía conocer la previsión de bajada de los tipos de interés. Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 1 de junio de 2012 'tiene más información al respecto una entidad financiera, que un cliente, como en el caso del legal representante de la actora. Es claro que no podían tener la certeza plena de una bajada de tipos, pues ello es imposible al tratarse de una previsión de futuro, y no es eso lo que dice la Juez 'a quo', pero también es evidente que, tal y como se afirma en el propio recurso, el Euribor llevaba subiendo desde 2005 y por la propia lógica del mercado la tendencia variaría en algún momento, si bien desconociéndose cómo y cuándo. Ahora bien, la posibilidad de esa variación a la baja puede ser estudiada en términos de probabilidad, y en aquel momento ésta era muy alta, lo que afirma el propio Banco de España, en su Boletín Económico de marzo de 2008,meses antes de la formalización del contrato, que establecía una tendencia bajista. Igualmente la Fundación de las Cajas de Ahorro (FUNCAS), en su publicación de 14 de abril de 2008 realizó previsiones en el mismo sentido que las del Banco de España. De tal manera que las entidades demandadas podían conocer debido a la actividad que desarrollan,que en el momento del contrato, las previsiones de los tipos de interés eran a la baja, y por tanto perjudiciales para el cliente, pero beneficiosas para ellas. En definitiva, y como ya dijimos en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2011, 'A la Sala no se le escapa - como al Juzgador de primera instancia- que quien de las dos partes contratantes se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento es la entidad financiera y no el actor'.

Por todo lo expuesto, esta la alegación también se desestima, pues el contrato se firmó con posterioridad a los anteriores informes sobre previsiones de los tipos de interés y con pleno conocimiento del beneficio que les iba a suponer, lógicamente en perjuicio del cliente.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso argumenta que no había cláusulas oscuras en el contrato. Sin perjuicio de remitirnos a lo antes argumentado al respecto, debemos partir del dato que nos encontramos en el caso de los denominados 'contratos de adhesión', máxime cuando los clientes son calificados de minoristasy sin experiencia en inversiones especulativas. Por lo que tendrían necesariamente la protección reconocida en el artículo 78 y ss de la ley 47/2007 y en este caso concreto, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y su necesidad de protección es más intensa frente a estos productos financieros.

En este sentido comprobamos que en la Cláusula 4ª PLAZO, se dice 'El plazo de duración de la cobertura será el señalado en el recuadro 9' (1 de abril de 2019). 'Este plazo se conviene en beneficio de ambas partes por lo que no es renunciablepor ninguna de ellas, salvo en los supuestos excepcionales previstos en la condición general 5ª', que hace referencia a la novación o al pago anticipado del préstamo, o al incumplimiento del prestatario de las obligaciones de pago, lo que impide la cancelación voluntaria del contrato de cobertura, para el cliente, salvo si paga el préstamo hipotecario de forma anticipada.

Por otra parte, destacaremos la Cláusula 7ª, sobre el cálculo del valor de la cancelación. A juicio de la Sala, no puede calificarse esa cláusula -ni el resto del contrato- como 'ejemplo de claridad', donde debe aplicarse una fórmula matemática con remisión a un recuadro del contrato. Como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre este tipo de cláusulas, en relación al coste de desistimiento unilateral del contrato de permuta -como el de autos-, siguiendo a la SAP de Cáceres, de 8 de junio del 2010 , se estima la pretensión de un cliente de nulidad contractual, cuando se entienda confusa, oscura y desproporcionada las consecuencias de su voluntad de apartarse del contrato, tal y como se expone en el escrito de oposición al recurso de apelación. Y añadiendo la SAP de Burgos de 10 de noviembre del 2010 , que la falta de información supone el desconocimiento del cliente en el sentido que la cancelación tenga un coste elevado, originando con ello un vicio claro en el consentimiento contractual prestado.

Esta Sala ya se pronunció en la sentencia de 10 de octubre de 2011 , antes citada: 'Hemos de referirnos a continuación a posible existencia de cláusulas oscuras y la falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria. De partida, en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información - Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 -'.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO.- Sobre la concurrencia del error, alega NOVAGALICIA BANCO, S.A., que no cabe equiparar el defecto de información con la inexistencia de un error en el consentimiento.

De la prueba practicada, resulta evidente que la información suministrada por la entidad bancaria fue muy deficiente, como se demuestra por la falta de test de idoneidad y la falta de explicación sobre los posibles escenarios futuros sobre la evolución de los tipos de interés y sus consecuencias en el producto a contratar, es decir, no se expuso qué podría suceder en los casos de subida de tipos de interés y de bajada de tipos de interés, para una mejor comprensión del contratante. Ni se menciona claramente lo que debería pagar el cliente en caso, que era el esperado por las autoridades financieras, que el tipo Euribor bajara. Para evitar cualquier tipo de error o de vicio de consentimiento, hubiera sido preciso compartir informaciones sobre precisiones de la evolución del Euribor, y constatar que la tendencia era bajista, como era anunciado, a corto y medio plazo. Y ofrecer una simulación de liquidaciones futuras con escenarios de bajadas de interés. Por otra parte la imposibilidad de renuncia al plazo del contrato, según la cláusula del contrato mas arriba transcrita, y la oscuridad respecto del verdadero coste de la cancelación anticipada, constituyen ya motivo suficiente para la nulidad del contrato según la citada Ley para le Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable según la fecha del contrato.

En conclusión, es patente la existencia de error en la confección del consentimiento por parte de los contratantes. Sobre su carácter excusable, es evidente, que difícilmente podremos concluir su evitabilidad, con la sola lectura de los contratos, si, como ya hemos afirmado, los mismos no resultan suficientemente claros para una persona no acostumbrada a contratar derivados. Siendo todos los demandantes minoristas y sin experiencia en este tipo de inversiones.

En definitiva, tal como afirmó la SAP de Álava, de 18 de enero del 2001 , 'el ofrecimiento de un producto con una finalidad diferente a la real, ocultando las consecuencias negativas que supone para el cliente suscribirla, y el ofrecimiento de un contrato de cobertura para vencer su natural prudencia, son constitutivas de una maquinación que determinaría un vicio de voluntad, porque el cliente nunca habría contratado sin el convencimiento que era una especie de seguro, 'cobertura', y sin que ello afectara directamente, y supuestamente, en su beneficio, al contrato de arrendamiento financiero suscrito. Difícilmente las entidades de crédito podrían comercializar estos productos, dado que nadie apostaría contra una entidad de crédito, mucho mejor informada -boletín del Banco de España, previsiones de FUNCAS, sobre la evolución del Euribor- que el cliente de cuál sería la evolución del interés comunitario europeo. Siendo un supuesto de asimetría informativa del que la entidad de crédito toma insidiosamente ventaja. Y si lo que trata es de proteger a los clientes de las fluctuaciones de tipos de interés, la solución debería ser la propuesta por el perito, esto es, acudir a un CAP, o tipo de interés fijo, y no variable'.

Habiendo señalado el Alto Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2009 , que 'también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o de falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'. Precisamente en relación al coste de desistimiento unilateral del contrato de permuta, se estima por la SAP de Cáceres, de 8 de junio del 2010 , la pretensión de un cliente de nulidad contractual, cuando se entienda confusa, oscura y desproporcionada las consecuencias de su voluntad de apartarse del contrato. Y añadiendo la SAP de Burgos de 10 de noviembre del 2010 , que la falta de información supone el desconocimiento del cliente en el sentido que la cancelación tenga un coste elevado, originando con ello un vicio claro en el consentimiento contractual prestado.

Recordaremos que el artículo 60 del RD 217/08 , fija con sumo detalles las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Entre ellas son de destacar el que ha de ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, ha de ser suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios, y no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Además, citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 26 de marzo de 2012 , que establece al respecto: 'Es cierto que es criterio jurisprudencial que para que el error sea invalidante ha de ser excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ). Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto de los riesgos que suponía este producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos'.

En el recurso se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , si bien, dicha resolución no es aplicable al caso, toda vez que se parte del presupuesto fáctico de que en aquel supuesto, la información suministrada fue correcta, aunque no completa, de tal manera que la sociedad que contrató el producto, sabía la naturaleza del mismo: 'De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida'. No es éste el caso que nos ocupa, como hemos argumentado más arriba, donde la deficiente y confusa información impidieron a los demandantes tomar una decisión libre sobre la contratación o no del producto, lo que supone la concurrencia el vicio del consentimiento apreciado por la sentencia de instancia.

QUINTO.- Con referencia al deber de información, aduce el apelante que la simple vulneración administrativa reguladora de la actividad bancaria o financiera no da lugar a la nulidad del contrato. Con independencia de la posible infracción administrativa en la que pudiera haber incurrido la entidad bancaria, que no analizaremos por no ser esta la jurisdicción competente, debemos recordar que nos encontramos ante una reclamación de índole civil, y por tanto, rigen en este procedimiento las normas de tal naturaleza y mas concretamente los preceptos relativos al consentimiento en los contratos regulado en el Código civil, que han sido los aplicados por la sentencia de instancia, la cual debe ser conformada en todos sus extremos.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Alfageme Liso, en nombre y representación de NOVAGALICIA BANCO, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, el día 31 de julio de 2013, en los autos de juicio verbal nº 428/12 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.