Sentencia CIVIL Nº 79/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 411/2020 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120188034879

Recurso de apelación 411/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 112/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012041120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012041120

Parte recurrente/Solicitante: CDAD.PROP DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: Nuria Fraile Antolin

Abogado/a:

Parte recurrida: Benjamín, Estela

Procurador/a: Vanessa Lostal Rubio, Alfonso Mª Flores Muxi

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 79/2022

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Antonio J. Martínez Cendán

Barcelona, 15 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de julio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 112/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nuria Fraile Antolin, en nombre y representación de CDAD.PROP DIRECCION000 NUM000 Vilanova i la Geltrú contra Sentencia de fecha 08-11-2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alfonso Mª Flores Muxi, en nombre y representación de Benjamín y de Estela.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE DESESTIMA la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Benjamín y D. Estela, de las pretensiones contra los mismos dirigidas, con expresa imposición de las costas devengadas a la actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación, interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000, núm. NUM000 de Vilanova i la Geltrú, se funda en los siguientes motivos: 1) Falta de legitimación activa para impugnar el acuerdo. Artículo 553-31-2, en relación con el artículo 553-30. 2) Vulneración del artículo 553-31-4. Caducidad: el plazo era de 3 de meses desde la adopción del acuerdo. (contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudícale para uno de los propietarios); y 3) vulneración del artículo 553-36 del CCC, dado que la sentencia de instancia entiende que la acción de retirada de la pérgola está caducada.

Los dos primeros motivos del recurso no se refieren a la demanda interpuesta, sino a la reconvención ejercitada por los demandados Don Benjamín y Doña Estela, de ahí que previamente haremos una referencia a las acciones discutidas en esta litis. La actora, apelante en esta alzada, ejercitó demanda contra los dos demandados, copropietarios de los NUM001, del edificio de la DIRECCION000, núm. NUM000 de Vilanova i la Geltrú, en la que se pedía la demolición la obra realizada consistente en la instalación de una pérgola y recorte de la valla que rodea el edificio; y que se repusiera la terraza y la valla a su estado anterior, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado y aspecto que presentaba con anterioridad a la instalación de la pérgola. La citada pérgola hacía 26 años que se había instalado en el momento de la presentación de la demanda - febrero de 2018-, mientras que la valla fue construida en el año 1978, según consta en la factura de 30 de marzo de 1978 (doc. 50-contestación,pp. 587). No obstante, como los demandados formularon reconvención, al contestar a ésta la parte actora desistió de la acción de reposición de la valla, que, por otro lado, únicamente afectaba a unas cañas o juncales, cuya altura había sido reducida. Ahora bien, los demandados ejercitaron reconvención aduciendo defectos en la convocatoria de la Junta y la alteración del voto de Don Benjamín, ya que entienden que éste se opuso al acuerdo de la Junta de ejercitar una demanda contra él y su esposa, resultando que en el Acta se indicó que se abstuvo. Por otro lado, el demandado Sr. Benjamín, aunque es copropietario de dicha vivienda, suele residir durante bastante tiempo en la ciudad de Berga, CALLE000, NUM002, domicilio en el que se le notificaban las convocatorias o acuerdos de la Junta. Sin embargo, aducen que esta convocatoria no se notificó a la copropietaria Doña Estela, que frecuentemente habita la vivienda de Vilanova i la Geltrú. Por lo tanto, en la reconvención se impugnaba el acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 26 de noviembre de 2017, en el que se decidió ejercitar una demanda contra los copropietarios de dicha vivienda, si bien en el tenor de la convocatoria se indica que se le había requerido el 1 de julio de 2016 -aunque este extremo se negó por el presidente de la comunidad en el acto del juicio - y el 28 de julio de 2017. El primer punto del orden del día 'era la adopción del ejercicio de acciones legales contra los propietarios del piso NUM001, Don Benjamín, para que procedan a desmontar y desinstalar la pérgola ubicada en la terraza de dicha vivienda, así como que reponga los elementos comunitarios alterados por su instalación'.

Los demandados, actores en reconvención, consideran que concurren una serie de irregularidades contrarias a la Ley, que implican un claro abuso de derecho, por lo que impugnaron el acuerdo de la Junta de 26 de noviembre de 2017 en cuanto se modificó el voto emitido por el demandado, que se opuso al acuerdo, pero se consignó que se había abstenido; y por ausencia de notificación a la copropietaria de la vivienda, alegando que se habían vulnerado los artículos 553-21 y 553-31 del Codi Civil de Catalunya.

Ahora bien, la sentencia de instancia únicamente analizó la caducidad de la acción ejercitada por la actora al entender que la pérgola llevaba instalada en la terraza más de 25 años (26 años alegaron los demandados), sin que la Comunidad se hubiera opuesto a su construcción, por lo que, aplicando la doctrina del consentimiento tácito desestimó la demanda. Sin embargo, no entró en el examen de la reconvención. Ciertamente los demandados, actores en reconvención, podían haber interpuesto recurso de apelación o impugnado la sentencia, ya que la sentencia no se pronunció explícitamente sobre la reconvención. No obstante, como los codemandados se aquietaron a la sentencia, se considera que existió una desestimación implícita de su acción o bien que acataron la misma por conveniencia. En todo caso, la única parte que podía impugnar la desestimación implícita de la reconvención era la demandada, ya que consideraba que el acuerdo de 26 de noviembre de 2017 no estaba ajustada a derecho, pero no la parte actora, quien en los dos primeros motivos del recurso se centra en la inviabilidad de la reconvención, alegando la falta de legitimación de los copropietarios del piso NUM001, y la caducidad de dicha acción. A la parte actora la sentencia no le causa 'un gravamen' la desestimación implícita de la reconvención, por lo que, a tenor del artículo 448-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no está legitimada para recurrir este extremo, pues conforme indica este precepto las partes sólo pueden recurrir las resoluciones que 'les afecten desfavorablemente'. Por lo tanto, la actora tiene derecho a recurrir los pronunciamientos relativos a la acción ejercitada, no a la reconvención, que ni siquiera fue analizada, dándose la circunstancia que ninguna de las dos partes siquiera pidió la aclaración, subsanación o complemento de la sentencia por la existencia de incongruencia omisiva. En definitiva, parece que la apelante en su recurso intentara defenderse de un eventual recurso de apelación de los demandados o bien de una impugnación de éstos, pero carece de legitimación para recurrir la viabilidad de la reconvención, ya que ésta no se estimó. En consecuencia, deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO. - 1.Respecto al consentimiento tácito, que no puede confundirse con el silencio, ni con la categoría de la actuación de voluntad ('Willensbetätigung'), elaborada por los pandectistas alemanes, debe indicarse que la figura de las declaraciones de voluntad tácitas o mediatas no ha sido dibujada con claridad en la doctrina, ni si encuentra suficiente apoyo para su definición en las leyes. En ellas, la conducta tenida en cuenta no espor sí mismasignificativa de una declaración de voluntad, sino que de tal conducta "se infiere que debió haber tal voluntad" (' indiciovoluntatis'). Se les ha calificado detácitas, porque resultan no de los dichos, sino de los hechos ('facta concludentia'); lo que se hará siguiendo la construcción doctrinal del 'pacto tácito'. Se les considera también comomediatas, porque para conocerlas, al no ser expresas, requieren acudir a conjeturas y aplicarles las reglas de las presunciones de hecho. Conviene, no obstante, estar advertidos de que las declaraciones tácitas no deben confundirse: 1º) Con aquellos hechos que, por sí mimos, acarrean una responsabilidad negocial; caso en el que no habrá necesidad de acudir a las presunciones. 2º) Con los supuestos en los que la ley ha establecido la presunción, sea con valor ' iuris tantum' o 'iuris et de iure'. Por su parte, la jurisprudencia ha acogido la tesis de los actos propios, cuya filosofía consiste en 'nadie puede ir en contra de sus propios actos', declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000: 'la doctrina de los actos propios produce la consecuencia de que no es lícita accionar contra los actos propios cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho' (vid., Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1998). Más claramente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000 declaró: 'el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidd de venir contra los actos propios constituye un límite de derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente (Vid., Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1994, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 29 y 30 de abril, 12 de mayo, 15 de julio, 39 de septiembre y 30 de noviembre de 1998, 4 de enero, 13 de julio, 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 y 23 de mayo de 2000)'.

2.El consentimiento tácito ha sido reconocido y aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJC en el ámbito de propiedad horizontal, si bien con la limitación respecto a aquellos casos que supongan una alteración de la estructura del edificio o a elementos comunes de especial trascendencia, como la construcción de una piscina en zona común, etc. Respecto esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo 808/2010, de 26 de noviembre, en su fundamento jurídico quinto, declaró: " Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( SSTS de 26 de mayo de 1986, 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998), tal y como defiende la parte ahora recurrente. No obstante, también se ha establecido, con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003]) ".

Por otro lado, la sentencia 993/2008, de 5 de noviembre, relativo a un cerramiento de terrazas que se había efectuado unos diez años antes, en su fundamento jurídico segundo, declaró: "'Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes "facta concludentia" y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" ( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965), ( STS de 26 de mayo de 1986)'.

'Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna' ( STS de 12 de octubre de1992 SIC). '(...) En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que específica el Juzgado en su Fundamento de derecho 2º, es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora después de 10 años destruir una obra tan antigua (...)' ( STS de 3 de octubre de 1998)". Vid. también la sentencia del Tribunal Supremo 150/2012, de 28 de marzo.

3.En tercer lugar, la sentencia 24/2021, de 24 de marzo del TSJC, en su fundamento jurídico segundo, apartado 3º, ha declarado:" No obstant això, 's'entén que la comunitat ha donat el consentiment si l'execució de les obres és notòria, no disminueix la solidesa de l'edifici ni comporta l'ocupació d'elements comuns ni la constitució de noves servituds i la comunitat no s'ha oposat en el termini de caducitat de quatre anys a comptar de l'acabament de les obres' ( art. 553- 36.4). La redacció primitiva de l' article 553-36.3 del llibre cinquè del CCCat aprovat per la Llei 5/2006, ara convertit en l'apartat 4 de la norma, s'inspirava la doctrina que havia elaborat el Tribunal Suprem en aplicació de la Llei estatal 49/1960 sobre propietat horitzontal (LPH), segons la qual els imperatius de seguretat jurídica i d'igualtat de tracte entre els propietaris justifiquen que, a banda de les estrictes normes reguladores de la formació de la voluntat de la junta de propietaris ( art. 17 LPH), la passivitat en certes condicions de la comunitat davant obres notòries amb afectació d'elements comuns fetes sense autorització de la junta, sigui interpretada com a manifestació d'un consentiment favorable a l'execució de les obres des del punt de vista estrictament comunitari.

En són exemple, entre altres, les SSTS 895/1998, de 3 dÂ?octubre, i 993/2008, de 5 de novembre. I també les 64/2012, de 31 dÂ?octubre, 51/2013, de 19 de setembre, i 39/2014 de 5 de juny, ja que resolen sengles controvèrsies fent aplicació -per raons de dret intertemporal- de la doctrina del Suprem elaborada a partir de la regulació de la propietat horitzontal en la LPH. La STS 135/2012, de 29 de febrer, seguida per les sentències 171/2013, de 6 de març, i 540/2016, de 14 de setembre, indicava que ' la resolucióndel conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácitamanifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre laspartes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan alsilencio susceptible de ser interpretado como asentimiento'.

Però la STS 326/2015, de 17 de juny, que remet a la STS 801/2012, de 4 de gener, declara que la realització d'obres en elements privatius amb afectació de l'estructura de l'edifici -en aquell cas, construir nous volums i obrir forats a la façana comporta una modificació del títol constitutiu que exigeix consentiment unànime ( arts. 12 i 17, 1r LPH), convertint-la per tant en una actuació no susceptible de ser aprovada mitjançant consentiment tàcit de la comunitat".

Por otro lado, la sentencia 76/2019, de 21 de noviembre del TSJC, en su fundamento jurídico tercero, apartado segundo, declaró: " Esta Sala en SSTSJC 64/2012, de 31 de octubre, 51/2013, de 19 de septiembre y 38/2014, de 5 de junio, entre otras, ha resumido y aplicado la doctrina del TS (1ª), sobre los requisitos del consentimiento tácito para la autorización de las obras en elementos comunes, en los términos siguientes:

(a)El consentimiento de la comunidad necesario para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 FD2, 564/2009 FD3, 808/2010 FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4);

(b)En principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( SSTS 1ª 808/2019 FD5 y 135/2012FD4);

(c)De todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS 1ª 808/2010 FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012) FD4); y

(d)Al respecto, hemos concluido al igual que la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 y 564/2009 FD2), que cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo, siendo de destacar que en el art. 553- 36. 4 CCCat se añade que se entiende que la Comunidad ha dado el consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni comporta la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras".

4.En el presente caso, la parte actora pidió la demolición de la pérgola instalada en la terraza de los propietarios de los NUM001. Ya que se desprende de la ocupación de la terraza es evidente que existe una diferencia con las terrazas situadas en la parte superior del edificio, que generalmente suelen tener también la función de cubierta del edificio. Aquí se trata de una pérgola colocada en el interior de la terraza, cuyo uso es privativo y exclusivo de los demandados por el título de compraventa de 28 de abril de 1978 (doc. 64 contestación, pp. 302-309), en el que, por cierto, no consta si la terraza es un elemento privativo o común del edificio. Pues bien, los extremos discutidos en este litigio son si la terraza es de copropiedad de los actores o bien es un elemento común, pero de uso exclusivo de los copropietarios demandados. En segundo lugar, la época en que se construyó la terraza, y, en tercer lugar, si la Comunidad había autorizado tácitamente la instalación de la pérgola en la terraza desde hace 26 años o bien la pérgola actual es completamente distinta de la anterior. Previamente hay que indicar que en este pleito subyacen las malas relaciones entre la Comunidad y el codemandado Sr. Benjamín, enemistad que, al parecer, no se extiende a la esposa. Esta situación de animosidad deriva de la circunstancia de que el Sr. Benjamín haya pedido a la Comunidad las facturas (y/o contabilidad) de los años 2014, 2015 y 2016, incluso esta situación se observó en las declaraciones del juicio, así cuando declaró Don Amadeo, presidente de la Comunidad, señaló que 'la pérgola antigua tenía más de 25 años, pero la pérgola de ahora es nueva. Cuando el demandado me pidió permiso, ya había construido la pérgola. La obra ya estaba hecha. Si nos lo hubiera dicho verbalmente, quizás le habríamos dicho que sí por pura cortesía'. Esta situación también se deduce del escrito publicado en el tablón de anuncios de la comunidad, cuyo tenor literal fue el siguiente: 'la convocatoria es para zanjar de una vez las continuas provocaciones que realiza hacia esta comunidad el vecino del NUM001'. Y, al final, dicen 'BASTA Ya, esta comunidad donde prima el respeto, la comunicación y el diálogo no se merece actitudes desafiantes con imposiciones y amenazas'.

En cuanto al carácter común o privativo de la terraza se observa que en la escritura de compraventa de 28 de abril de 1978 no se efectúa referencia alguna a esta circunstancia. Por otro parte, la Comunidad tampoco ha aportado documentación relativa a la consideración de que es un elemento comunitario, ni siquiera han acudido al Registro de la Propiedad. El propio secretario y tesorero de la Comunidad, en el acto del juicio, declaró " No recuerdo si el terreno es propiedad de la Comunidad. Las labores de mantenimiento y conservación las han efectuado siempre los propietarios de los inmuebles, lo mismo hacen los otros tres bajos. Se ha dicho que la propiedad es de la comunidad y el uso o disfrute es de los propietarios. Para entrar en la terraza sólo puede ser a través del edificio de los señores Benjamín. La valla no tiene nada que ver con la pérgola; la pérgola quizás tenga 20 años. La pérgola de antes era como una pirámide; la parte de arriba es diferente, el resto no lo sé". Por lo tanto, ante la ausencia de documentación clarificadora de si se estableció el carácter privativo de la terraza, debemos acudir a jurisprudencia y a la regulación legal sobre la materia. El artículo 553-41 del CCC no incluye como elementos comunes a las terrazas, aunque así a las cubiertas - situación no aplicable a este caso -, sin embargo, en el artículo 553-43 se permite que en el título constitutivo o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, pueda vincularse a uno varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas..., precisando más adelante que 'esta vinculación no les hacer perder la naturaleza de elemento común', si bien como el uso y disfrute es exclusivo - y a la vez excluyente - los propietarios de dichas terrazas están obligados a los gastos de conservación y mantenimiento de estos y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado (vid. núm. 2 del art 553-43). Sobre esta materia resulta interesante, la sentencia del Tribunal Supremo 402/2012, de 18 de junio, en cuyo fundamento jurídico tercero, declaró: "El Tribunal Supremo ha calificado desde siempre a las terrazas , incluso a las que cumplen la función de cubierta del edificio, como elementos comunes accesorios o por destino, no por naturaleza, y ha admitido reiteradamente su posible desafectación para configurarlas como elementos privativos, ya desde la constitución de la propiedad horizontal en el propio título constitutivo, ya con posterioridad por la Junta de Propietarios ( SSTS 17 diciembre 1997, febrero 1992, 18 julio 1989, 17 febrero 198 , etc.). Pero como dice en su sentencia 419/2007 de 30 de marzo, 'la desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan solo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal '. Porque, llegados a este punto, debe resaltarse que no todo elemento arquitectónico del edificio incluido dentro de lo que podemos entender como propiedad privada tiene esa misma condición; el art. 3.º. a) de la LPH dice que corresponde al dueño de cada piso 'el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario (...)', con exclusión por tanto de esa propiedad exclusiva de aquellos elementos arquitectónicos que sirvan a otros propietarios, que tengan funciones comunes dentro del inmueble; razón por la que, aun estando dentro de la vivienda o local privativos, no son de propiedad exclusiva los paramentos comunes o las instalaciones que dan servicio a otros pisos. Precisamente por esto, porque la propiedad exclusiva no se proyecta sobre aquellos elementos arquitectónicos que aun dentro del espacio privativo, no 'sirvan exclusivamente al propietario', no cabe entender que la propiedad exclusiva de la terraza y su espacio suponga la del forjado mismo, que es un elemento común por naturaleza y que no se puede desafectar, ni de su impermeabilización, que por definición no sirve al propietario de la terraza , sino al piso inferior del que esta es cubierta, pues tiene una función de protección para lograr la estanqueidad del inmueble en ese punto. Y, en fin, nótese que por disposición expresa del art. 10 de la LPH, es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elemento privativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es la Comunidad de Propietarios la responsable de que la lluvia no produzca humedades en los distintos pisos y pisos y locales del edificio>. Por lo tanto, ante la ausencia de prueba sobre el carácter de la terraza se concluye que es un elemento común, pues así deriva de su naturaleza, si bien los copropietarios del piso NUM001 tiene el uso y disfrute exclusivos de la misma y, por otro lado, la ubicación de la terraza en la zona inferior del edificio, pues linda directamente con la calle, le da un carácter muy distinto a las terrazas que son cubiertas de un inmueble.

En cuanto a la construcción de la pérgola, de las declaraciones vertidas en el juicio por el presidente de la Comunidad, el secretario y tesorero de la Comunidad, el demandado Don Benjamín, la demandada Doña Estela y el vecino Don Mauricio se deduce que la pérgola se instaló hace unos 26 años, si bien la discusión se centra en sí la pérgola es la misma o se ha construido una nueva, aunque también se discute si ya se efectuó un requerimiento en el año 2016 sobre la pérgola en cuestión. Ahora bien, la prueba más relevante es el informe pericial de Don Carlos José, de fecha 3 de mayo de 2018 (pp. 123-143, conclusiones 140; y 159-177, en color, conclusiones 176). Este perito, después de analizar el inmueble, su situación, la variedad de toldos de diferente colorido en el inmueble, las características de la terraza con la pérgola instalada en el centro, las fotografías de los años 1999 y 2013 y las características de las terrazas colindantes del mismo inmueble, efectuó las siguientes conclusiones:

" De la inspección realizada, toma de datos y manifestaciones recopiladas, se desprende que las dos instalaciones inspeccionadas en la vivienda bajos 4ª, se observan los dos aspectos siguientes:

1) Las instalaciones no perjudican el aspecto estético del edificiodado que existen diferencias apreciables entre las otras viviendas bajos y entre las viviendas superiores, pues en ningunode los casos se mantiene un aspecto estético homogéneopor las diferencias apreciadas.

2) Las instalaciones no perjudican la estructura del edificio por tratarse de una estructura anclada al solado en el caso de la pérgola, y el recubrimiento plástico en la valla metálica sujeta por alambras pro ser muy ligera.

Los trabajos de retirada de la pérgola y del recubrimiento de la valla perimetral ascienden a un importe de 422,50 € más IVA.".

Dicho perito describe también la pérgola del siguiente modo: 'La pérgola consiste en una estructura metálica de cuatro pilares de tubo relleno con hormigón y una varilla metálica en el perímetro que sustentan una estructura de listones de madera y como cubierta dos planchas de policarbonato, cuyas medidas son de 3,02 m por 1,89 m. Cabe destacar que desde que se instaló la pérgola no se realizó ninguna modificación en la misma, ni tampoco se desplazó de su ubicación original, únicamente se han sustituido recientemente las planchas de policarbonato de la cubierta por otras de la misma calidad y acabado, dado que el paso del tiempo y las inclemencias meteorológicas le produjeron daños como agujero que permitan las filtraciones de agua durante las precipitaciones de lluvia. Fácilmente es constatable que la pérgola en cuestión nunca ha sufrido a través del tiempo ninguna modificación en su estructura, emplazamiento y dimensiones'.

Al efectuar el dictamen el perito tuvo también en cuenta unas fotografías aéreas de los años 1999 y 2013, pero con la demanda se aportó también una fotografía aérea de 2 de abril de 2010 (docs. 40, 41 y 42 demanda, pp. 272-274), en las que se observa que en esas fechas había una pérgola instalada en la misma ubicación de la terraza, si bien el techo de la pérgola era en forma de pirámide, pero tenía el mismo color que el techo de policarbonato actual, que tiene una forma plana. A esta cuestión se refirió el perito en al acto del juicio, en el que explicó la forma de la pérgola y su estructura, manifestando que " la pérgola son 4 cuatro pilares de un tubo de plástico, rellenos de cemento, una varilla metálica y las placas de policarbonato. Si comparamos las fotografías de los años 1999 y 2013 con la inspección de la finca, la conclusión es que la pérgola nunca ha cambiado en su estructura y dimensiones. Las actuaciones de agosto del año 2017 no han implicado cambios. Se realizaron porque el techo de policarbonato se agujereó por la caída de una nevada. La instalación de la valla tiene más de 40 años y es independiente de la instalación de la pérgola. En la terraza no hay ninguna instalación de suministro comunitario. Al hacer la inspección por el exterior del edificio vi que la estética no cumplía ningún patrón; los vecinos instalaban los elementos sin seguir una estética clara. La estructura de la pérgola es muy sencilla y está enclavada en el suelo. La ubicación no se ha modificado por lo que he comprobado".

Los testigos, que declararon en el acto del juicio, también reconocen que la pérgola existía antes, si bien opinan que es la actual es una pérgola diferente. Así, el tesorero Sr. Abel especificó: " La valla no tiene nada que ver con la pérgola; la pérgola quizás tenga 20 años. La pérgola de antes era como una pirámide; la parte de arriba es diferente". Por otra parte, el presidente de la Comunidad Sr. Amadeo indicó que 'La estructura de la pérgola no es la misma, pero las columnas son las mismas, no han cambiado'. En tercer lugar, el vecino Don Mauricio declaró: 'las planchas de la pérgola se cambiaron porque le habíamos comentado que una de esas planchas salía hacia fuera'; y que 'en agosto del año 2017 se ejecutaron unas obras en la pérgola; la cambiaba porque la tenía en mal estado; antes hacía una forma de pirámide y ahora el techo es plano; recortó una parte de la valla; ahora se ve todo lo que ha hecho. Creo que ha cambiado los mástiles o que los quería cambiar'.

Pues bien, del conjunto de fotografías aportadas a los autos, que se consideran fundamentales, ya que en ellas se observa la pérgola actual, la situación anterior a su modificación en agosto de 2017, la forma de la terraza tanto en su interior como vista desde la calle, las fotografías de las plantas bajas colindantes y las del resto del edificio, en las que constan toldos de colorido naranja, rojizo o de otras tonalidades, pero de ningún modo idénticos, se deduce que la Comunidad no ha establecido una estética uniforme en el edificio. En las plantas bajas algunas terrazas tienen árboles, que quizás afectan más a la estética del edificio y a su visibilidad, que una pérgola de una altura normal. Asimismo, estas fotografías deben relacionarse con las declaraciones vertidas en el acto del juicio, el informe pericial de Don Carlos José y los documentos obrantes en el procedimiento, deduciéndose de este acervo probatorio que la pérgola es antigua, pues se construyó unos 26 años antes de la presentación de la demanda; y, si bien es cierto que en agosto de 2018 se cambió el techo de la pérgola por uno de policarbonato, debe concluirse que la pérgola es la misma, pues se halla ubicada en el mismo lugar, las columnas son las mismas, aunque pintadas y no se ha producido ninguna modificación sustancial respecto a su situación anterior, por lo que es evidente que existió un consentimiento tácito desde hace años, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo 993/2008, de 5 de noviembre "ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna ( STS de 12 de octubre de 1992 SIC)".

Por lo tanto, habiéndose producido dicho consentimiento tácito la Comunidad no podía celebrar una Junta para exigir la retirada de una construcción que ya se había realizado hace tiempo. Debe tenerse en cuenta que la instalación de la pérgola no afectó a la estructura del edificio, ni perjudica a otros propietarios de la comunidad, lo que vedaría la aplicación de la doctrina del consentimiento. A su vez, la existencia de dicho consentimiento tácito implica que ha transcurrido el plazo de caducidad de 4 años, establecido en el artículo 553-36, número 4, del CCC. Respecto a dicho plazo la apelante alega que se exceptúa el consentimiento referido en el citado artículo (vid. segundo inciso del artículo 553-36, número 4) porque el mismo está condicionado a los supuestos de que 'no disminuya la solidez del edificio,no suponga la ocupación de elementos comunes, ni la constitución de nuevas servidumbres'; y en el presente caso se habría producido una ocupación de elementos comunes. Esa interpretación no se acepta, la ocupación de elementos comunes se refiere a la realización de obras o a la instalación de elementos privativos en zonas de ámbito comunitario, como puede ser una terraza o a la alteración de los lindes de la zona de uso y disfrute privativo de los propietarios de una vivienda o local, lo que no ocurre en este caso, pues la terraza ya estaba ocupada por los demandados desde la compra de la vivienda, ya que tienen el derecho de uso y disfrute exclusive, sin que pueda admitirse que existe una ocupación de un elemento común por la mera sustitución del techo de la pérgola, modificación que, al propio tiempo, era necesaria para no causar daños a terceros, ya que el techo de la pérgola había sido afectado por una nevada y por otros elementos meteorológicos. En conclusión, la acción estaba caducada ya que se había consentido durante un tiempo superior a los 25 años la instalación de la pérgola, sin que la Comunidad se hubiera opuesto a la misma hasta el año 2017 o 2016. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del de la CALLE001, núm. NUM000 de Vilanova i la Geltrú contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vilanova i la Geltrú, confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo ( artículo 398 LEC) procede condenar al apelante al pago de las costas de segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del de la CALLE001, núm. NUM000 de Vilanova i la Geltrú contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vilanova i la Geltrú, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdidadel depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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