Sentencia Civil Nº 791/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 670/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 670/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 59/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 791/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 59/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell, a instancia de D. Andrés , representado por la Procuradora Doña Alicia Barbany Cairo y dirigido por la Letrada Doña María Asunción Pages Cortés; contra Dª. Clara , representada por la Procuradora Doña Nuria Suñe Peremiquel y dirigida por el Letrado Don Antonio Rubio Bonet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Enero de 2.007 (Auto de aclaración de fecha 6 de Febrero de 2.007), por el Sr. Magistrado-Juez Titular del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Andrés contra Dña. Clara debo decretar el divorcio de los citados cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración según la legislación vigente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el procedimiento y con las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1º) Atribuir la guarda y custodia de Joaquín y Francesc a la madre Dña. Clara siendo no obstante la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Fijar el siguiente régimen de visitas:

D. Andrés podrá estar en compañía de sus hijos Joaquín y Francesc todos los fines de semana alternos desde las 18 horas del Viernes hasta las 20 horas del Domingo y una tarde intersemanal que como regla general será la de los miércoles o en su defecto la de los Jueves, desde las 18 hasta las 20 horas así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en las vacaciones escolares de Verano. Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio familiar.

Con el objeto de facilitar en su caso la ejecución de la presente resolución judicial, el régimen de visitas establecido se ajustará a los siguientes criterios interpretativos:

El cónyuge al que corresponda la elección de los periodos vacacionales según el régimen anual prefijado, notificará fehacientemente al otro los días elegidos, con al menos un mes de antelación al comienzo del efectivo disfrute. Si por cualquier circunstancia no se notificara en dicho plazo o se efectuara fuera de él, el otro cónyuge quedará automáticamente facultado para efectuar la elección de los periodos de disfrute vacacional, comunicándolo con al menos una semana de anticipación al comienzo del efectivo disfrute.

Los cónyuges no podrán de común acuerdo, modificar, o alterar total o parcialmente el régimen de visitas fijado en la presente resolución sin la previa verificación judicial. No se reputará en ningún caso incumplimiento del régimen de visitas, la desatención por uno de los cónyuges a cualquier pacto o acuerdo que haya sido concertado con el otro sin el correspondiente refrendo judicial.

3º) Atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle Brutau número 100 1º 1ª de la localidad de Sabadell y anexos a Dña. Clara y a los hijos en cuya compañía quedan. El Sr. Andrés de no haberlo hecho hasta la fecha, deberá abandonar el citado domicilio pudiendo retirar exclusivamente sus enseres personales.

4º) El Sr. Andrés deberá satisfacer en concepto de alimentos de sus hijos Joaquín y Francesc, la cantidad mensual de 800 euros que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dña. Clara . La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al Consumo que para cada año publica el INE u organismo que lo sustituya. Al margen de dicha cantidad D. Andrés deberá satisfacer la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal así como la mitad del IBI y del seguro sobre la citada vivienda. Serán de cargo exclusivo de la Sra. Clara los gastos de Comunidad del inmueble.

Respecto a los gastos de los menores, ambos cónyuges deberán sufragar por mitad los extraordinarios que puedan originarse.

A título de ejemplo tendrán esta consideración y excluidos los que expresamente se han considerado en la presente resolución para la fijación de alimentos la ortodoncia, gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de seguridad social, actividades extraescolares tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés o similares o las actividades escolares de la misma naturaleza siempre que se facturen independientemente respecto a los gastos de escolaridad. Para el pago de la mitad de dichos gastos será suficiente la comunicación y remisión por parte de la Sra. Clara de copia de la factura o recibo de dicho gasto que en todo caso deberá ser satisfecho por el Sr. Andrés dentro de los diez días siguientes a la recepción. En caso de discrepancia sobre la naturaleza de dicho gasto cualquiera de las partes podrá interesar del Juzgado un pronunciamiento al respecto quedando condicionado el pago de la mitad a la resolución que se dicte al respecto".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 6 de Febrero de 2.007 es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 17 de enero de 2007, notificada el día 25 de enero de 2007 , en el sentido siguiente: Incluir o adicionar en el fundamento de derecho 2º y en el fallo en el apartado relativo a la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes de vacaciones escolares de verano el siguiente apartado "correspondiendo la elección en los años pares al padre y en los impares a la madre".

Respecto a la petición de la Sra. Clara no ha lugar a lo interesado a su escrito, a excepción de lo dicho con anterioridad, por cuanto en primer lugar en los gastos de Comunidad no procede distinguir entre ordinarios y extaordinarios, en segundo lugar por cuanto a la cuestión relativa a porción indivisa de uso y disfrute, del trastero es una cuestión que deberá hacerse constar en el mandamiento correspondiente, y en tercer lugar por cuanto resultando evidente que no es pertinente pormenorizar todos y cada uno de los gastos no obstante lo cual los tributos a los que se refiere la Sra. Clara (basura entre otros) son inherentes al derecho de uso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Alvar Cots Durán, en nombre y representación de DON Andrés , y también en forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francesc Canalias Gómez, en nombre y representación de DOÑA Clara , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell, en fecha 17 de Enero de 2.007, aclarado por Auto de 6 de Febrero de 2.007 , debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia y auto aclaratorio, en el sentido de establecer la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, y a cargo del progenitor no custodio, en la cifra de trescientos cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos y actualizables en la forma señalada en la sentencia apelada.

Los gastos de carácter ordinario de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar, y los recibos de basura, deberán ser atendidos por la usuaria del inmueble, mientras que los derivados del I.B.I. y de los seguros de la vivienda, y los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios serán atendidos por mitad entre ambos titulares de la finca.

Las cuotas del préstamo hipotecario de la finca familiar serán atendidas por mitad entre ambas partes, según pronunciamiento no atacado de la sentencia de primera instancia.

Los gastos extraordinarios de los menores, de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, habrán de ser atendidos por mitad entre ambos padres. Los mismos serán comunicados a la contraparte, con remisión de la facturación pertinente, debiendo ser satisfechos dentro de los diez días siguientes a la recepción de los justificantes documentados. El órgano judicial deberá resolver a instancia de parte, la discrepancia sobre el concepto extraordinario o no del gasto, o sobre su necesidad y cuantificación.

Las actividades extraescolares de los menores, no englobadas en el concepto de gastos de carácter extraordinario, necesitarán del mútuo acuerdo de los padres, y serán también atendidas por mitad entre ambos. En el supuesto de discrepancia sobre la conveniencia de llevarlas a cabo o no, en interés de los menores, serán resueltas por el Juzgador "a quo", a instancia de parte, que examinará asimismo la procedencia de su cuantía.

En lo demás CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.