Sentencia CIVIL Nº 795/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 219/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 795
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. José Antonio Córdoba García
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 302 del año 2015, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 219 del año 2017 , a instancia
de Dª. Mariola
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. María de los Ángeles
Medina González y defendida por el Letrado D. Salvador Martín Valdivia; contra D. Maximino y Dª. Patricia
, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jose María Figueras Resino y defendidos
por la Letrada Dª. Isabel del Pino Ochando.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Andújar, con fecha 5 de Octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Mariola , representado por el/la procurador/a, MARIA ANGELES MERIDA GONZALEZ contra Maximino y Patricia , representado por el/la procurador/a JOSE MARIA FIGUERAS RESINO en el ejercicio de acciones acumuladas de negatoria de servidumbre o subsidiaria de alteración de la misma servidumbre de paso y acción reivindicatoria, debo realizar los siguientes pronunciamientos: A) No ha lugar a estimar la acción negatoria de servidumbre entablada ni aquella, subsidiaria, de alteración de la referida servidumbre de paso.

B) Sí ha lugar, por el contrario, a estimar de forma parcial la acción reivindicatoria entablada por cuanto, se absuelve a la demandada de la pretensión de retirar el todo incorporado a su vivienda pero sí, por el contrario, se la condena a que retire a su costa todas las demás obras perturbadoras del derecho de quien acciona y que, según se pide en demanda, son el cimentado de baldosas del porche de la vivienda, aires acondicionados, chimenea, tejas colocadas a modo de jardinera, tejadillo de la fachada, calentador y cuadro eléctrico y ello por carecer los demandados de titulo legitimador de dicha ocupación.

No hay condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, Dª. Mariola , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Maximino y Dª. Patricia , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Córdoba García.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Medina González, en nombre y representación de Dª. Mariola , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, de fecha 5 de Octubre de 2016 , que estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª.

Mariola contra D. Maximino y Dª. Patricia , representados por el Procurador D. José María Figueras Resino, no ha lugar a la acción negatoria de servidumbre entrablada, ni aquella, subsidiaria, de alteración de la referida servidumbre de paso, estimando de forma parcial la acción reivindicatoria entablada, condenando a la demandada a retirar todas las obras perturbadoras del derecho de quien acciona, y que son el cimentado de baldosas del porche de la vivienda, aires acondicionados, chimenea, tejas colocadas a modo de jardinería, tejadillo de la fachada, calentador y cuadro eléctrico, sin condena en costas. El apelante considera que su representada ha visto perturbado su derecho a la propiedad, habiéndose producido una serie de actos injustificados por parte de la demandada, para defender la actora su propiedad frente a quienes carecen de título al pretender utilizar la fracción D) para el paso a la fracción, C) y vivienda A) no considerando que se trata de una servidumbre de buen padre de familia cuando la modificación y nuevos signos aparentes ubicados en la finca de los demandados, en especial al acceso con la puntada reja que ocupa 5'25 metros cuadrados, superan una notoria modificación de la servidumbre.

De lo actuado, contrariamente a lo sostenido por el apelante, está acreditada la constitución de una servidumbre de paso voluntaria, servidumbre constituida por el padre de familia, a que hace referencia el art.

541 del Código Civil , atendiendo como refiere la resolución de instancia a la voluntad del dueño de la finca que después procede a su división. En efectos, los hermanos Abel Mariola se adjudicaron la herencia de su madre y proceden a la división de la misma, procediendo a la partición de las fincas, si bien dejan al margen la parcela NUM000 que la dejan proindiviso y que servirá de paso a las tres partes divididas entre los herederos.

Por consiguiente, son los propios herederos, titulares de la finca matriz que al dividir la herencia dejan al margen de la división la parcela NUM000 que ha de servir de paso a las tres partes divididas entre ellos, y si bien la parcela NUM000 pertenece en la actualidad a la actora en función del retracto ejercitado al vender Abel a los demandados su parte, ello no es obstáculo para que dicha parcela NUM000 mantuviera la carga de servir de paso a las otras partes de la finca matriz, sin que el hecho de contar en la escritura que la parcela NUM000 está libre de cargas suponga obstáculo alguno, pues al transmitirse a la hoy actora se hacen con sus derechos y con sus cargas, ya que resulta evidente el destino dado por los propios cohederos, entre ellos la actora, de servir la misma para acceder a las tres partes de la finca matriz, tal cuestión se contempla en la resolución que decidió sobre el retracto, estimando la Audiencia Provincial el retracto, si bien valora la acción de retracto en el 15% del precio del conjunto, al pesar sobre la parcela NUM000 , una carga en beneficio de las tres partes de la casa, por lo que dicho acceso a las tres fracciones del inmueble, le restan valor.

Por consiguiente se dan los supuestos que exige el art. 541 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo desarrolla, para acreditar la existencia de la servidumbre de paso por destino de familia, sin que la misma haya sufrido modificación dada la existencia, según el apelante de nuevos signos aparentes, existentes en la finca. No obstante, tales signos no desvirtúan ni agravan la servidumbre de paso que ha quedado acreditada y en consecuencia no procede estimar la negatoria de servidumbre pretendida por la apelante.

Subsidiariamente a la acción negatoria de servidumbre solicita la demandada, hoy apelante, la constitución de una servidumbre de paso a favor de la parcela de los demandados al quedar enclavada y sin salida a camino público. Tal alegato no puede estimarse y ello no solo por la extrañeza que supone el negar la existencia de servidumbre alguna y solicitar se constituya una servidumbre de paso a favor de la parcela de los hoy apelados, sino porque tal constitución, conforme señala la resolución recurrida, no es sino el deseo de modificar la servidumbre de paso establecida por el padre de familia, pues su establecimiento por el lugar previsto por el Perito de la actora agravaría o impediría el uso de la servidumbre de paso ya constituida y que la misma apelante niega, pero que en todo caso la constitución de dicha servidumbre de paso por estar la finca enclavada entre otras sin salida a camino público, debería ser instada por los demandados.

Al acogerlo así la resolución recurrida, procede confirmar la misma, con desestimación del motivo alegado.

Finalmente la apelante mantiene que la acción reivindicatoria planteada en la demanda debe prosperar respecto a la ocupación de 5'25 metros cuadrados cuya titularidad corresponde a la actora, no obstante la sentencia da cumplida respuesta a tal cuestión al señalar que no se constata la invasión de dicha porción de terreno y que fue el propio hijo de la actora quien trazó el lindero del muro, por lo que no constatada la invasión, el mero Informe del Perito de parte no es suficiente para desvirtuar la valoración del Juzgador de Instancia que debe prevalecer frente a la de la parte. En el mismo sentido cabe pronunciarse en relación al toldo colocado en el perímetro frontal de la vivienda, que de la documental practicada se desprende que no sobresale del tejado al estar pegado a la fachada del inmueble, por lo que no ocupa ni invade suelo de la apelante, sin perjuicio de que extendido se proyecte sobre suelo ajeno, pero no invade suelo ajeno ni perjudica, como señala la sentencia de instancia, el fundo vecino, por tanto no se considera que cause perjuicio en la finca de la actora aunque esté desplegado y respecto a que impide el acceso a un aseo, tal cuestión no se recoge en la sentencia de instancia, por lo que tal extremo no es valorado por el Juzgador de Instancia. En lo demás la sentencia estima el resto de los pedimentos, que integran la acción reivindicatoria ejercitada.

Al recogerlo así la resolución recurrida, procede confirmar la misma, con desestimación del recurso interpuesto.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, con fecha 5 de Octubre de 2016 , en autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 302 del año 2015, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con expresa imposición al apelante de las costas de la alzada, declarándose la pérdia del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0219 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.