Sentencia Civil Nº 796/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 487/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/003691

A.hij.ex.s.ac.L2 487/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 82/09

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Recurrente: Sacramento

Procurador/a: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Recurrido: Cesar y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: IGNACIO HIJON GONZALEZ y

SENTENCIA Nº 796/10

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En Bilbao, a diecinueve de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de med.hij.ex. con. nº 82/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao, y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Sacramento , representada por la procuradora Sra. Oihana Pérez Valcarcel y defendida por la letrada Sra. Rosa Mª González González, como parte apelada-demandada que se opone al recurso de apelación D. Cesar , representado por el procurador Sr. Ignacio Hijón González y defendido por el letrado Sr. Fernando Añúa Salazar, y con la intervención del Mº FISCAL quien también se opone a dicho recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de enero de 2010 aclarada por Auto de fecha 17 de febrero de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de enero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Oihana Pérez Valcárcel, en nombre y representación de Dña. Sacramento , contra D. Cesar , con Procurador D. Ignacio Hijón González, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

2.- La patria potestad será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, por lo que las decisiones importantes que afecten a la educación, la salud y en general al desarrollo y formación del hijo menor deberán adoptarse de común acuerdo por los progenitores, recurriendo a falta de acuerdo a lo previsto en el art. 156 del Código Civil .

3.- Como régimen mínimo de comunicación, visitas y estancias, a falta de otros acuerdos entre los progenitores en beneficio del menor, el padre podrá comunicar y estará en compañía del hijo del siguiente modo.

COMUNICACIONES. El padre podrá comunicar con el hijo de forma epistolar, por vía telefónica o por otros medios técnicos sin más limitaciones que el respeto a los horarios y hábitos del menor.

VISITAS EN PERÍODO ESCOLAR. El padre estará en compañía del hijo, a falta de otros acuerdos entre los progenitores en beneficio del menor, los fines de semana alternos de 10.00 horas del sábado (o desde el viernes a las 19.30 horas cuando por su horario laboral el padre pueda recogerle el viernes siempre que lo avise a la madre con al menos dos días de antelación) a domingo por la tarde a las 19.00 horas. Cuando el fin de semana que el hijo deba pasar en compañía del padre vaya precedido o seguido de un día festivo (viernes o lunes festivos) o de un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), la estancia del fin de semana se extenderá desde las 19.30 horas del último día de clase o se extenderá hasta las 19.00 horas del día anterior al regreso del hijo al colegio.

Estas visitas de fines de semana alternos quedarán interrumpidas en verano durante los meses de julio y agosto y durante las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, manteniéndose en cambio durante las vacaciones escolares de verano correspondientes a los meses de junio y de septiembre.

ESTANCIAS EN VACACIONES ESCOLARES. El padre estará en compañía del hijo, a falta de acuerdo entre las partes, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y la mitad de las vacaciones escolares de verano correspondientes a los meses de julio y agosto, que el hijo pasará con uno y otro progenitor por quincenas alternas. En caso de desacuerdo sobre el reparto de los períodos vacacionales elegirá el padre los años impares y la madre los años pares. El progenitor al que corresponda la elección del período vacacional deberá ponerlo en conocimiento de la otra parte con la mayor antelación posible y en cualquier caso un mes antes de que se inicie el período vacacional correspondiente.

Durante las vacaciones escolares del menor (salvo en el mes de junio y de septiembre) quedarán interrumpidas las visitas de fines de semana alternos, que se reanudarán al término de las vacaciones. Las vacaciones escolares se computarán considerando como inicio de las mismas la salida del hijo del colegio el último día de clase. Para reanudar el cómputo de los fines de semana alternos al finalizar las vacaciones escolares, el primer fin de semana posterior a las vacaciones lo pasará el hijo en compañía de aquel progenitor con el que no haya estado durante el último período vacacional.

El padre será quien se encargue, a falta de acuerdo, de recoger y devolver al hijo en el domicilio de la madre en Bilbao al inicio y al término de todas las visitas y estancias que el hijo deba pasar en su compañía.

4.- El padre abonará a la madre como alimentos para el hijo menor con efectos desde el mes de febrero la cantidad de 280 euros mensuales, cantidad que ingresará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la actora y que el obligado al pago deberá actualizar anualmente a primeros de enero de cada año con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, debiendo llevar a cabo la primera actualización a primeros de enero de 2011, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

5.- Los gastos extraordinarios relativos a la salud o educación del hijo menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los progenitores sobre la necesidad o conveniencia de tales gastos, y sin que tenga tal consideración el gasto de guardería del hijo menor.

No procede adoptar ninguna otra medida en el presente trámite.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento."

Sentencia aclarada por Auto de fecha 17-02-2010 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1.- Se estima la petición formulada por Sacramento de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha veintiocho de Enero de dos mil diez .

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

" Cuando el fin de semana que el hijo deba pasar en compañía del padre vaya precedido o seguido de un día festivo (viernes o lunes festivos) o de un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), la estancia del fin de semana se extenderá desde las 19.30 horas del último día de clase o se extenderá hasta las 19.00 horas del día anterior al regreso del hijo al colegio, en el supuesto de que el fin de semana que le toque a la madre sea puente, ella disfrutará de todo el periodo del mismo en su compañía".

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 487/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia resolviendo las controversias suscitadas entre Dña. Sacramento y D. Cesar , con motivo de las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas del hijo común Bittor, nacido el 3 de julio de 2.007, acuerda, con relación a la comunicación y visitas paterno-filiales, que el padre esté en compañía de su hijo, durante el periodo escolar, fines de semana alternos desde las 19,00 horas del viernes o 10 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, y durante los periodos de vacaciones escolares, además de las mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, la mitad de las vaaciones escolares de verano correspondientes a los meses de julio y agosto por quincenas alternas, así como una pensión de alimentos a cargo del padre de 280 euros mensuales y la mitad de gastos extraordinarios.

Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la madre Dña. Sacramento discrepando, en primer lugar, del régimen de visitas y comunicación estipulado durante los fines de semana alternos o puentes escolares, interesando que el horario de entrega del menor sea a las 17 horas de la tarde, y respecto de las vacaciones de verano, solicita sea fijado por mitades, no sólo los meses de julio y agosto, sino que quien elija el mes de julio esté junto con el menor los días de septiembre hasta el comienzo del curso escolar, y quien elija agosto esté en compañía del menor los días de junio desde la terminación del curso escolar, y, en segundo término, de la cuantía de la pensión de alimentos que solicita sea de 300 euros mensuales más la mitad de los gastos de guardería que representan 255 euros mensuales (es decir, 127,50 euros), o, subsidiariamente, 427,5 euros con el gasto de guardería incluído, o, subsidiariamente 400 euros mensuales, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , elderecho devisitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 yla Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce delderecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido elderecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

En consecuencia y con estimación parcial de los alegatos de la parte apelante, procede ampliar el régimen de visitas paterno-filial durante el periodo de vacaciones de verano, en los términos interesados en el recurso de apelación, y que se dirá en la parte dispositiva de la sentencia, puesto que se estima más beneficioso para el desarrollo integral del menor a los efectos de potenciar su relación con el padre, siendo que en el presente momento el menor se encuentra escolarizado, por lo que se estima procedente que también las vacaciones de verano serán disfrutadas por mitades por ambos progenitores, sin que se haya alegado impedimentos alguno por parte del padre.

Por el contrario y siguiendo la misma línea argumental, no se modifica el horario de entrega del menor de los fines de semana y puentes escolares, que sería pasar de las 19 horas a las 17 horas, puesto que sería gravoso para el menor, atendiendo a que el padre vive en Vitoria y deben realizar un desplazamiento en la tarde de los domingos, y perjudicaría los hábitos alimenticios y de descanso dominical del menor si este tuviera que ser recogido por su madre a tan temprana e inhabitual hora del domingo; el menor no tiene un régimen de horarios especial ni está justificada la fijación de este horario restrictivo, siendo que la hora de regreso a las 19 horas es más que suficiente para realizar las rutinas del menor, sin que sea dable anteponer al favor filii al interés o conveniencia alegado por la propia apelante.

TERCERO.-La segunda de las cuestiones hace referencia a la cuantía de la pensión, que la sentencia de instancia fija en el cantidad de 280 euros mensuales, y que este Tribunal confirma, por cuanto que la pensión consignada en la sentencia es acorde a las posibilidades de los alimentantes y a las necesidades del alimentista, sin que deban señalarse pensiones exorbitantes a las necesidades del menor, pues la ecuación debe establecerse entre la necesidad de unos y las posibilidades de otros, pero sin exceder de las primeras en función de la mayor importe de las segundas.

Como se recoge por el Magistrado a quo, el padre viene percibiendo por su trabajo entre 1.100 y 1.200 euros mensuales netos, que prorrateado en doce mensualidades suponen unos 1.340 euros, aunque la sentencia de instancia señala que está en situación de baja laboral, percibiendo unos 900 euros mensuales, y que viven en una vivienda de protección oficial en Vitoria, siendo de su cargo los gastos de arrendamiento de una vivienda de protección oficial de unos 300 euros mensuales y los gastos de desplazamientos entre Bilbao-Vitoria para dar efectividad al régimen de visitas paterno filial. Mientras que la madre, que ha contraído nuevo matrimonio en el año 2.009 y tiene otro hijo de una relación anterior, ha venido trabajando en el ramo de la hostelería, si bien ha percibido una herencia que le ha permitido recibir formación de Técnico en Atención Socio sanitaria, abonando un alquiler de renta antigua de unos 180 euros, sin que se haya acreditado la conclusión del mismo como alega en su recurso de apelación.

El hijo común de 3 años de edad, ya no genera los alegados gastos de guardería de 255 euros mensuales, puesto que en este curso escolar de 2.010-11 cursa el primer año de educación infantil en un colegio privado-concertado, sin que se hayan demostrado sus gastos de escolarización, y generando los gastos de alimentación, vivienda, vestido y demás propios de su edad.

Por último, y respecto a la oposición vertida por el Sr. Cesar sobre la alegación de incongruencia entre lo solicitado en la demanda y lo pedido en el recurso de apelación, debemos rechazarla, por cuanto nos encontramos ante materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados derechos de menores, de donde no quedamos vinculados por las peticiones de las partes, siendo de aplicación lo establecido en el art. 752 de la LECn .

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, procede no dictar particular pronunciamiento en costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sacramento , representada por la Procuradora Dña. Oihana Pérez Valcárcel, contra sentencia de fecha 28 de enero de 2.010 y el auto aclaratorio de 17 de febrero de 2.010 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en autos de medidas en relación con hijos comunes nº 82/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que el régimen de visitas y comunicación paterno-filial será, a falta de acuerdo de los progenitores y respecto de las vacaciones de verano, que el padre estará en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde el último día del curso escolar en junio hasta el primer día del curso siguiente en septiembre, estableciendo que, quien disfrute del mes de julio, estará con el menor en septiembre hasta el inicio del curso escolar, y quien disfrute del menor en agosto, estará con el menor desde el inicio de las vacaciones en junio, Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.-

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0487 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.