Sentencia CIVIL Nº 796/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 180/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 796
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a Trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1190 del año 2015, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de apelación de esta Audiencia nº 180 del año 201
7, a instancia de Dª. Felisa (en representación de su hija menor), representada en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª. Ana Belén López Marín y defendida por el Letrado D. Jesús Santiago López;
contra Dª. Justa , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano
Aponte y defendida por el Letrado D. Angel Luis García Gonzalo; y contra CIA. DE SEGUROS ALLIANZ, S.A.
, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendida por
el Letrado D. Pedro Luque López.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 11 de Noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por Dª. Ana Belén López Marín, en nombre y representación de Dª. Felisa , en representación de su hija menor de edad, contra Dª. Justa y la compañía de seguros ALLIANZ, por culpa extracontractual, condenando de forma solidaria al pago de la cantidad de 21.262 euros, más intereses legales.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la aseguradora demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, en el que solicita su revocación y su absolución con condena en costas de la demandante.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte codemandada así como por la parte actora, solicitando ambas se desestime el mismo y se confirme la sentencia íntegramente; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa el pleito cuya sentencia estimatoria en parte de la demanda es objeto de apelación, sobre la reclamación de 29.657,41 euros, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por Salome , menor con 13 años de edad, con ocasión de sufrir una caída cuando utilizaba en la Feria de Jaén, la atracción 'Toro Mecánico', titularidad de la codemandada Dª Justa , cuya actividad estaba asegurada por la codemandada Allianz S.A.

La primera cuestión que se resuelve en la sentencia es la excepción de falta de legitimación de la aseguradora, que alegó la inexistencia del seguro en la fecha en que se produjo el siniestro, 19 de diciembre de 2013 , sosteniendo que la póliza tramitada a través del mediador D. Octavio fue solicitada en fecha 9 de enero de 2014, emitiéndose por error una póliza y recibo con fecha de cobertura 15/01/2013 a 15/01/2014; que advirtiéndose el error sufrido se comunicó al mediador con fecha 7/03/2014 que no entregara la póliza y recibo por ser erróneos en cuanto a la fecha de cobertura, y que se emitió póliza y recibo correctos enviados al Sr. Octavio para entregar a la asegurada que efectuó el pago de la prima en fecha 25/02/2014 mediante ingreso en cuenta en el Banco Popular.

En la sentencia se desestima dicha excepción en consideración a la prueba practicada, argumentándose: 'Sobre este argumento, cabe afirmar cómo en la causa existen una serie de hitos que resultan probados y son esenciales para este Tribunal, por un lado, que la dueña de la atracción abonó la prima del 2013, y que no existe constancia documental y fehaciente del extorno de la prima a su favor, siendo el número de póliza adjunta al expediente de aseguramiento el mismo desde el 2013 hasta la actualidad, por lo que a juicio de esta instancia frente a Dª. Justa y frente a terceros de buena fe como es el caso de la parte actora, el seguro de responsabilidad civil existía y estaba en vigor en el momento del siniestro.

Las explicaciones de que se devolvió al corredor independiente el extorno de la prima, extremo que no se acredita documentalmente, y que a éste en el mes de marzo se le advirtió de que la póliza no estaba en vigor porque había existido un error en la tramitación, extremo que se contradice por la declaración testifical del corredor D. Octavio , en el plenario, y que no se ha verificado por documentación acreditativa, ya que aunque en el interrogatorio, de forma recurrente, se realizó por la representación letrada de la compañía, alusión a correos electrónicos entre el corredor y la trabajadora de ALLIANZ, los mismos, es decir, los aludidos correos electrónicos, no fueron aportados en forma y plazo a la causa, por lo que no sirven de prueba. Lo mismo cabe decir, del supuesto ingreso, que en todo caso se realizaría al corredor no a la titular de la póliza. Por otro lado no se puede ignorar el hecho de que no se le notificó de forma fehaciente a la asegurada la anulación de la póliza, incumpliendo con ello las exigencias de la Ley de Contrato de Seguro. De este modo, y por lo expuesto, se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora, sin perjuicio del derecho de aquélla a poder interponer denuncia penal o civil contra el corredor de seguros por su actuación, ya que los motivos de oposición esgrimidos por la misma sólo afectarían al citado corredor y no a los terceros.' Segundo.- En el recurso de apelación se alega en primer término error en la valoración de la prueba con infracción de los previsto en los artículos 1 y 4 de la LCS con referencia a la vigencia de la póliza en la fecha de ocurrencia del siniestro.

Se sostiene que son hechos indiscutidos la fecha de ocurrencia del siniestro, la fecha de la solicitud de la póliza con Allianz, el 9 de enero de 2014, y la fecha de pago de la prima el 24 de febrero de 2014. De lo que colige que de considerarse válida la póliza con vigencia desde el 15 de enero de 2013, se estaría aceptando una póliza solicitada y abonada después de producirse el siniestro.

El argumento falla por cuanto no es un hecho indiscutido el que se solicitara la póliza en enero de 2014. Antes bien, el corredor de seguros independiente, Sr. Octavio , que medió en la contratación de la póliza afirma con rotundidad que nunca recibió comunicación de que la póliza que cubre el período de 2013 a 2014 estuviera anulada, y que no es cierto que se solicitara en enero de 2014, y que ante la tardanza en la emisión del recibo lo reclamó en diversas ocasiones, y que al serle remitido ya en febrero de 2014, lo entregó a la tomadora del seguro para su pago. Que la tesis de la aseguradora es imposible, por cuanto el sistema no permite emitir una póliza que cubra períodos anteriores a su emisión. Y que desde luego no ha recibido cantidad alguna de la aseguradora en relación a dicha póliza.

De hecho los datos que se reflejan en el certificado emitido por la aseguradora, (documento nº 2 de la contestación a la demanda), no tienen ningún apoyo probatorio e inciden en el absurdo. Si se advierte el error en la fecha de la póliza, y se comunica al mediador en marzo de 2014, como dice el mismo, es imposible que se puedan emitir póliza y recibo correctos, que se abonan en fecha 24 de febrero de 2014.

Incluso no coincide con el certificado emitido ni siquiera la explicación que dio la empleada de la entidad aseguradora, sobre el error sufrido por ella, poniendo en la póliza un período de vigencia anterior a su emisión, lo que supuestamente el sistema no permite, pero que al hacerse dentro del mismo mes, esto es, en enero de 2014, se pudo emitir nueva póliza con los datos corregidos; devolviéndose el importe de la prima correspondiente a la póliza incorrecta, mediante ingreso al corredor intermediario; hechos que niega el corredor.

A ello se une que para el funcionamiento de la atracción, se exige administrativamente la existencia de una póliza de seguro de responsabilidad civil, de lo que se desprende que en la fecha del siniestro noviembre de 2013, debía existir dicha póliza en poder de la titular de la atracción; sin que tampoco se haya acreditado por la codemandada que hubiera un seguro con otra compañía aseguradora, como en algunas de las preguntas que realizó su letrado se indicó.

Y por su parte la codemandada, titular de la atracción, justifica que se pagan dos recibos por distintos importes en febrero de 2014, con cargo a la misma póliza, y acompaña la póliza que cubre el período de 15 de enero de 2013 a 15 de enero de 2014 así como la que cubre la anualidad siguiente.

En definitiva, no puede prosperar el motivo del recurso de apelación examinado, pues la sentencia no incide en el error que se alega, siendo la valoración de la prueba que contiene perfectamente ajustada a la lógica y a las reglas de la sana crítica que rigen en tal función.

Tercero.- La sentencia, al tratar sobre la existencia de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del C.C . basada en la existencia de culpa, y partiendo de la base de que el artículo 147 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios señala como los prestatarios de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, de lo que colige que lleva aparejado la inversión de la carga de la prueba, siendo el prestatario al que le corresponde probar que obró con la diligencia debida; y analiza la practicada, de la que colige que no es verosímil la tesis de la demandada de que el siniestro tuvo lugar fuera de la atracción, resultando acreditado que el día de autos, estaba sólo al frente de la atracción el hijo de la titular, recogiendo los tiques y abriendo y cerrando las puertas, por lo que no podía estar atento a las circunstancias concretas del funcionamiento y desarrollo de la atracción y a la solicitud de que la misma parase, y concluye que tratándose de una actividad de riesgo, corresponde a su propietario garantizar con un plus de vigilancia y diligencia la seguridad de los usuarios, así como informar de dicho riesgo, obligación sobre la que no existe prueba y cuya carga corresponde a la demandada. Poniendo de manifiesto que la víctima es una menor de 13 años, a la que no puede, por tal circunstancia, atribuirse suficiente capacidad para asumir el riesgo de forma que se enerve la responsabilidad del titular causante del mismo, que no acredita además la existencia de carteles de advertencia o empleados que informen del riesgo.

En el recurso de apelación, formulado sólo por la aseguradora demandada, al haberse aquietado la codemandada titular de la atracción a la sentencia que la condena, se alega también de forma subsidiaria la falta de responsabilidad en el accidente de la titular asegurada, por no acreditarse algún defecto o anormal funcionamiento de la atracción mecánica que fuera causa del mismo, incidiendo la sentencia en error en la valoración de la prueba, al establecer una responsabilidad objetiva improcedente cuando no se trata de una atracción que por su funcionamiento no genera ningún peligro de caída, sino al contrario, de una atracción muy conocida por su riesgo precisamente de caerse, y en dónde se instalan colchonetas a su alrededor que previenen de posibles daños a los usuarios. Siendo que en la demanda se dice que el toro mecánico atrapó el brazo de la niña, sin que se haya probado tal hecho, ni aún que la lesión se produjera por algún tipo de defecto o incorrecto funcionamiento de la atracción. Se citan diversas sentencias de Audiencias Provinciales que declaran que quién accede a este tipo de atracción asume necesariamente el riesgo como algo ínsito a su uso, por más que espere que el riesgo no se realice.

Cuarto.- En relación a las responsabilidad civil por accidentes ocurridos en atracciones de feria, es criterio jurisprudencial mayoritariamente seguido, el que declara como la objetivación de la responsabilidad no alcanza a las situaciones en las que la utilización de las atracciones concurre una asunción voluntaria del riesgo por parte de la víctima, criterio asumido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como afirma la STS de 8 de Noviembre de 2.000 , con la excepción, de que intervengan factores ajenos imputables al industrial por defecto de las instalaciones, falta de mantenimiento o defectuoso, irregular o anormal funcionamiento, lo que en definitiva apunta a la responsabilidad por culpa.

Ahora bien, cuando la víctima es menor de edad, como en el caso de autos, que contaba con 13 años en la fecha del siniestro, no puede afirmarse que cuente con capacidad suficiente para asumir el riesgo de forma que excluya la responsabilidad del que presta el servicio y obtiene un beneficio económico.

A lo que se une que nada se ha acreditado en las actuaciones sobre la suficiencia de las medidas de seguridad con las que contaba la atracción, siendo que simplemente por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, al margen de disquisiciones generales sobre a quién corresponde la carga de la prueba, es a la propietaria de la atracción a la que compete la prueba de que funcionó correctamente y que contaba con las medidas suficientes para que la simple caída de los usuarios, como la víctima en este caso, no produzca lesiones tan graves como la acaecida, pues ella es la titular de la atracción, y se trata de prueba de la que no dispone la víctima. Ciertamente se trata de un aparato cuyo interés para los usuarios es aguantar el máximo tiempo posible sin caer del mismo, y cuya finalidad es conseguir dicha caída; pero es evidente también que debe contar con las medidas de seguridad suficientes para que dicha caída no implique la producción de lesiones como la de autos, siendo que no se ha acreditado que la víctima realizara un uso indebido de la misma. De hecho manifiesta en la exploración practicada en el juicio, que la lesión se produce al caer del toro sobre su brazo, y sin intervención de otros factores.

En definitiva, se evidencia de lo expuesto que la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia de instancia no es contraria a norma alguna ni se aparta de los criterios de la lógica que rigen en la materia, por lo que no podrán sino confirmarse sus conclusiones al respecto de la existencia de responsabilidad en la producción de las lesiones.

Todo lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 11 de noviembre de 2016 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1190/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0180/17 Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.