Sentencia CIVIL Nº 796/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 647/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 647/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORCINARIO nº 2232/2017

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A nº 796

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 14 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 647/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2232/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Florian, representado por la procuradora doña Elena Velasquez y defendido por el letrado Carlos Villanueva Solano; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la procuradora doña Ana Maravilllas Campos Pérez Manglano y defendido por el letrado don Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Florian frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos que contiene la escritura de compraventa, subrogación y modificación de hipoteca de fecha de 16 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Juan Bermudez Serrano, al núm. 4725 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución al actor de la cantidad de 701, 85 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO:La apelante intervino en la escritura de modificación del préstamo hipotecario, y no niega realmente que impusiera al consumidor el pago de los gastos de tal operación, que no cabe confundir, como de modo improcedente pretende el recurso, con los de compraventa y subrogación, que quedan fuera del pronunciamiento de nulidad que nos ocupa y que solo afecta a las relaciones entre comprador y vendedor. En la propia escritura de 2007, con independencia del contenido no alterado de la escritura de 2006, se distinguen, estipulación VII, claramente los gastos de la operación que no solo se atribuyen al actor como comprador, sino también como prestatario.

La nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor, debe establecerse por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...'.

La nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación, como condición general de la contratación, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, en los mismos términos y situación que respecto de la misma estipulación inicial, siendo ambas partes interesadas en la modificación del préstamo, acordada entre ellas y consentida también por la entidad profesional, del mismo modo en que ambas están interesadas en la celebración inicial del préstamo.

No impone la sentencia el pago de las cantidades a restituir correctamente. Distinguiendo, la partida que corresponde a los gastos afectados por la nulidad enjuiciada, en la medida de lo posible a tenor de los elementos probatorios incorporados a las actuaciones, sin extenderse a la compraventa y subrogación, atendiendo a los criterios de imputación establecidos por este Tribunal, que han sido refrendados por las recientes Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, podemos establecer:

1. Debe abonar el Banco el 50% de los honorarios del notario, que estimamos no corresponden a compraventa y subrogación. Por tanto, a falta de otro criterio, en la factura genérica emitida por el notario, comprendiendo compraventa, subrogación y novación, una tercera parte puede ser atribuida a la última, atribuyendo las restantes a compraventa y subrogación, de modo que 307, 72 euros deben ser atribuidos a la novación (tercera parte de 923, 18 euros), debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 153, 86 euros. Pese a establecer la sentencia recurrida que sigue los criterios de este Tribunal, olvida aquí la imputación por partes iguales, haciendo así soportar al banco gastos que no le corresponden en la operación litigiosa.

2. Creemos que también puede precisarse el importe de la factura del Registrador que pueden imputarse a la novación. Así en la factura se identifican los honorarios por modificación de hipoteca, 251, 45 euros, siendo imputables a la entidad financiera como correctamente establece la sentencia apelada.

3. Debe abonar el Banco el 50% de los honorarios de gestoría, que estimamos no corresponden a compraventa y subrogación. Por tanto, a falta de otro criterio, en la factura genérica emitida, comprendiendo compraventa, subrogación y novación, una tercera parte puede ser atribuida a la última, atribuyendo las restantes a compraventa y subrogación, de modo que 190, 24 euros deben ser atribuidos a la novación (tercera parte de 570, 72 euros, IVA y formalización de expediente includos), debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 190, 24 euros. Pese a establecer la sentencia recurrida que sigue los criterios de este Tribunal, olvida aquí la imputación por partes iguales, haciendo así soportar al banco gastos que no le corresponden en la operación litigiosa.

Por tanto, debe reducirse la cantidad a pagar por la entidad recurrente a 595, 55 euros.

SEGUNDO:Estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por BBVA SA, contra la Sentencia de 3 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9bis de Granada en los autos 2232/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede reducir a 595, 55 euros, el importe del principal de la condena impuesta. Se confirman sus restantes pronunciamientos, no afectados por la revocación acordada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, interpuesto por BBVA SA.

Devuélvase a la apelante, el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos