Sentencia Civil Nº 797/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 584/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00797/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005650 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 584 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 255 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Inocencio

Procurador: MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ

Contra: Noemi

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 255/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Inocencio representado por la procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez.

De otra como apelada Doña Noemi representada por la procuradora Doña María del Carmen Escorial Pinela.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de Octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ, en nombre y representación de Don Inocencio , contra Doña Noemi , en los autos número 255/08, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Inocencio y Doña Noemi , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre los dos hijos menores de edad, Mario y Carmen, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de los hijos menores de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad -al día de la fecha 12 y 14 años- se determinará libremente entre ellos y su padre.

Cuarta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 650 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2009.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de los hijos se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

Quinta: En cuanto a la vivienda, si bien es y así se reconoce propiedad del padre, se mantiene la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores de edad y en consencuencia a la madre, habida cuenta de ser su progenitor custodio. Puntualizándose que el hecho respecto a la reclamación efectuada por el padre respecto a la vivienda, por necesitarla, al estar en situación de inferioridad creada por el solo cobro de una pensión y por que su ex - esposa trabaje, no obsta, habida cuenta de que el padre vivía de alquiler con anterioridad al cambio de circunstancias acontecidas, en las que el actor basa su solicitud.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 20 de Febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "De conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico anterior, procede aclarar la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia número veintidós de Madrid con fecha treinta de octubre de dos mil ocho en el sentido de que en la Medida definitiva Cuarta donde dice "650 euros" debe decir "646,25 euros".

Respecto a lo solicitado sobre el pronunciamiento en cuanto al "petitum" formulado por el actor, referido a que por la Sra. Noemi se estableciera la obligación de abonar a este la cantidad de 300 euros por el uso que de la vivienda hace, lo que el mismo denominan "su nueva pareja sentimental". Es una cuestión que excede a esta jurisdicción de Familia, dado que nos encontramos ante el uso de una vivienda hecho por persona no propietaria de la misma, ignorando si carece o no de titulo para tal ocupación, configurándose aparentemente como una cesión "ad preces alterius" ( a la mera voluntad del cedente). Extremo por el que ha de ser la jurisdicción civil ordinaria la que dilucide sobre tal petición reclamatoria. Debiendo indicarse igualmente la falta de audiencia, esto es, el haber sido traido al juicio la supuesta "nueva pareja sentimental"; pues sin tal requisito una resolución al mismo repugna el Principio General del Derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio "audiatur et altera pars" ("óigase también a la otra parte"); principio que se reconoce y consagra por el Tribunal Constitucional sobre la base de la prohibición de la "indefensión" que contiene el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Así lo manda y firma el Ilmo. Sr. Don ANTONIO MANUEL MUÑOZ DE LUNA, Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Inocencio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 24 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez en nombre y representación de Don Inocencio contra la sentencia dictada en fecha 30 de Octubre de 2008 , aclarada por Auto de fecha 20 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid en los autos de divorcio nº 255/08 a instancia del antedicho contra Doña Noemi debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.