Sentencia CIVIL Nº 798/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1440/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 798
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 633 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1440 del año 2017, a instancia de
D. Francisco , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Candelaria Salido
Castañer, y defendido por el Letrado D. Juan Puebla Arjona; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por la Letrada Dª Ana
Armijo Pliego.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 26 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Francisco , contra MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), .- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula límite del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2/02/2009, cláusula que se expresa de la manera siguiente 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50%' ; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

.- Debo Condenar y condeno a la demandada, MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución, esto es, partiendo de lo establecido en la escritura de hipoteca, desde la misma, en la que se fijó la cláusula suelo declarada nula, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

.- Debo Condenar y condeno a la demandada, MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), al recálculo del cuadro de amortización de la hipoteca, y a establecer el capital pendiente a fecha del recálculo, como si nunca hubiera existido la citada cláusula suelo declarada nula.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción, por necesidades del servicio, de la composición del Tribunal compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en el contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2009, y condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la misma desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia, aún sin mencionarlo expresamente, el error en la valoración de la prueba, al discrepar de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración, a la existencia de subrogación y novación del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, pactándose bonificaciones en caso de contratación de otros productos de lo que colige que la cláusula suelo supera los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo; y en segundo lugar que la sentencia condena injustificadamente a la devolución de las cantidades desde el inicio del préstamo, aplicando una doctrina que no existía en el momento de la interposición de la demanda; y finalmente, en cuanto al pronunciamiento sobre las costas, que no debieron imponerse por las dudas razonables sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo, citando diversas sentencias de Audiencias Provinciales.

A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Revisadas las actuaciones, el recurso no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose detallada y certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni siquiera la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

En cuanto a la subrogación, ya se ha pronunciado esta Sala en múltiples resoluciones en el sentido de considerar que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, siendo tal criterio el fijado además por la reciente STS de 24 de noviembre de 2017 en la que se dice: 'En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. 9.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información. ' Tercero.- Respecto a la superación por la cláusula suelo de autos de los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo, se viene a alegar seguidamente que sí hubo suficiente información y negociación y que se desprende de la propia escritura, limitándose a alegar en concreto que se contienen bonificaciones del tipo, que no está inserta entre una abrumadora cantidad de otros datos, y que es fácilmente comprensible.

Es evidente que tales hechos no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

Revisadas las actuaciones no puede sino concluirse que no ha quedado acreditado que se informara en el sentido exigido por la constante doctrina jurisprudencial, de la existencia de la cláusula suelo y de su repercusión económica en el ámbito del propio contrato. Y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica que le fuese entregado al prestatario ni folleto informativo, ni oferta vinculante con antelación suficiente en la que constara la limitación al tipo de interés, ni se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, como se suele insistir y reiterar, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

En definitiva la prueba practicada en las actuaciones, documentales e interrogatorio de los demandantes y testifical del empleado de la entidad, es valorada con criterios lógicos por la Sentencia de instancia, y sus conclusiones perfectamente ajustadas a la extensa doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Cuarto.- En relación a las consecuencias de la nulidad y en concreto sobre la retroactividad desde el inicio del contrato, la sentencia no hace sino aplicar la obligada doctrina sentada por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, y ya incorporada a nuestra Jurisprudencia nacional por el TS, desde la sentencia de 24 de febrero del TS en la que se dice: ' STS de 24 febrero de 2017 en la que se dice: ''- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .' Consecuentemente, no puede estimarse el motivo pues el que la doctrina jurisprudencial haya cambiado no supone en modo alguno que deba aplicarse la existente en el momento de la demanda.

Quinto.- Finalmente, en cuanto al pronunciamiento sobre las costas que se imponen a la parte demandada, tampoco puede acogerse el argumento, para su no imposición, de que existían dudas razonables sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo.

Cuando la prueba que se practica en modo alguno refleja la existencia de esa duda razonable, y prosperan íntegramente las pretensiones de la demanda, no cabe sino aplicar el principio del vencimiento, como conoce la parte recurrente.

En definitiva debe confirmarse la sentencia de instancia pues no incide en ninguno de los errores alegados por la parte recurrente, cuya valoración de la prueba no puede ni debe sustituir la realizada por la Juzgadora de forma lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica, aplicando en lo demás la doctrina jurisprudencial reiterada sobre las cláusulas suelo en contratos de préstamos hipotecarios.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 26 de junio de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 633/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdidadel depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1440 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.