Sentencia Civil Nº 8/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 178/2006 de 13 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00008/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL MURCIA. SECCIÓN CUARTA

APELACIÓN CIVIL. ROLLO Nº. 178/06

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Antonio Jover Coy

D. Jaime Giménez Llamas

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 8

En la ciudad de Murcia, a trece de enero de dos mil siete.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 237/05 , -rollo nº 178/06-, entre las partes, actora, D. Carlos Miguel , mayor de edad, casado, vecino de Murcia, con domicilio en CARRETERA000 nº NUM000 , y con D.N.I. nº NUM001 , y Dª. María Rosa , mayor de edad, casada con el anterior, con D.N.I. nº NUM002 , representados por la Procuradora Sra. Gallardo Amat y dirigidos por la Letrada Sra. Iglesias Navarro; y demandada, D. Felix , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Belda González y dirigido por el Letrado Sr. Andrada Baños.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de 5 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dª María Rosa , debo absolver y absuelvo a D. Felix de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia"

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron D. Carlos Miguel y Dª. María Rosa recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 178/06 , y se señaló el 12 de enero de 2007 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- D. Carlos Miguel y Dª. María Rosa interpusieron demanda de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión solicitando que se declarara haber lugar a recobrar la posesión de la pared perteneciente a los actores, que divide y separa las fincas de ambos litigantes en término de Murcia, partido del Esparragal, pago del Campillo, acordando que de inmediato se reponga en la posesión de la pared a la actora, procediendo el demandado a cesar en la invasión de dicha pared, y a retirar las vigas, tubos, hierros incrustados y azulejos adheridos a la misma, reponiendo el muro a su anterior estado, o autorizando a los actores a hacerlo a costa del demandado.

También solicitaban los actores que se requiriera a D. Felix para que se abstuviera de realizar actos tendentes a la desposesión.

Exponía la representación de los actores que el Sr. Felix había estado realizando obras en su propiedad, colindante con la de los demandantes, y en diciembre de 2004 habían tenido conocimiento de que el demandado había apoyado en el muro divisorio, propiedad de los actores, vigas, tuberías de agua, luz y azulejos.

Añadían los actores que el muro había sido construido y costeado por ellos, teniendo una anchura de 18 centímetros en toda su longitud, y que el demandado se había negado a levantar un muro de iguales dimensiones, contiguo al otro, en lugar de apoyar vigas u otros materiales en la pared existente.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre costas, al considerar que la pared litigiosa fue levantada para separar una edificación única y formar de esta manera dos viviendas divididas precisamente por la citada pared, y que el elemento básico para decidir si la pared en la que se ejecutaron las obras era medianera venía determinado por la consideración de si se construyó o no íntegramente en terreno de la parte actora.

Y en este sentido, del hecho de que la pared se hubiera pagado íntegramente por los actores no podía deducirse que la pared fuera privativa. La finca que resultó dividida por la pared tenía un pasillo central. Y las pruebas periciales practicadas eran contradictorias entre sí, sin que hubiera alguna de mayor entidad o más creíble. En consecuencia, no era posible determinar con exactitud si la pared se había construido exclusivamente sobre la finca de los actores y por ello no se podía aplicar el artículo 573 del Código Civil , rigiendo la presunción de medianería del art. 572 .

Además tampoco se había probado que la obra perjudicara a la pared o causara perjuicios o molestias a los colindantes.

Segundo.- La representación de los apelantes hace referencia a una supuesta infracción de normas procesales, concretamente del artículo 338-2 de la Ley de Enjuic . Civil, que no se produjo, porque dicho artículo era inaplicable, ya que al tratarse de un juicio verbal ni hay contestación a la demanda, ni en consecuencia se podía poner de manifiesto a los actores alegación alguna del demandado antes de la vista.

También cuestionan los apelantes que el Juez "a quo" otorgara la misma credibilidad a los dos informes periciales, lo cual no deja de ser un cuestionamiento o alegación interesada, que además no desvirtúa la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez de Primera Instancia.

La formalización del recurso de apelación contiene igualmente un análisis de los metros cuadrados de la superficie total, de la casa del demandado, de la escalera, y de la vivienda de los actores, planteando la falta de determinada superficie, lo cual en todo caso debió plantearse a los peritos.

Por otra parte no puede hablarse de posesión exclusiva de una pared cuando la misma constituye el elemento único de separación de dos fincas y no existe alguno de los signos recogidos en el artículo 573 del Código Civil como contrarios a la servidumbre de medianería, ya que si los actores disfrutaban de un estado posesorio de la pared, también lo tenía por el otro lado el demandado.

Por todo ello es procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel y Dª. María Rosa , representados por la Procuradora Sra. Gallardo Amat, contra la sentencia de 5 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 237/05, de los que dimana este rollo, -nº 178/06-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.