Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 185/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 185/11

Apelante: Caridad

Procurador: Ana Isabel Iniesta Catalán

Apelado: Carlos Alberto

Procurador: Isabel Arcos Gabriel

S E N T E N C I A NUM. 8

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. José García Bleda

Magistrados

D. Manuel Mateos Rodríguez

D. Manuel Jesús Marín López

En Albacete a veinticuatro de enero de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 228/09 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín y promovidos por Carlos Alberto contra Caridad , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2.010 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iniesta Iniesta, en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra Dª. Caridad , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DE MATRIMONIO celebrado el día 12 de octubre de 1996 por DIVORCIO, y se acuerdan las siguientes medidas: - Se atribuye a D. Carlos Alberto la guarda y custodia de los menores María Antonieta y Franco y se fija a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: Caridad tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos un fin de semana de cada dos, desde las 18h del viernes, hasta las 21h del domingo. No obstante, y teniendo en cuenta que los progenitores residen en distintas localidades, la entrega y recogida de los mismos deberá efectuarse en el Punto de Encuentro Familiar sito en Albacete, por ser éste el lugar de residencia del progenitor custodio. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar sobre este extremo los progenitores a través de sus abogados o a través de los profesionales que desarrollan su labor en el Punto de Encuentro Familiar.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano que comprenderán desde el día siguiente a la finalización de las clases lectivas de los menores, hasta el día anterior al comienzo de las clases lectivas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. En cuanto a la elección, en defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre elegir en los años pares y a la madre los impares. Los progenitores se comunicarán recíprocamente los períodos vacacionales elegidos con 30 días de antelación en las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y 60 días en el caso de las vacaciones estivales. Durante estos tres períodos vacacionales, se suspende el régimen ordinario de visitas. Para las vacaciones de Navidad de 2.010 se acuerda que los menores están en compañía de su padre el período que elija, por hallarnos en año par, y junto a su madre el período restante.- En cuanto a los puentes, se entenderá que el fin de semana comienza o finaliza en función del mismo, correspondiendo todo el puente al progenitor que disfrute el fin de semana con los menores. - Se fija como pensión de alimentos la cantidad de 150 euros a favor de María Antonieta , que deberán ser ingresados por Dª Caridad en la cuenta designada por D. Carlos Alberto , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro asuma sus funciones. - Se fija como pensión de alimentos la cantidad de 150 euros a favor de Franco , que deberán ser ingresados por Dª. Caridad en la cuenta designada por D. Carlos Alberto , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro asuma sus funciones. - Los gastos extraordinarios que se ocasionen con motivo de las actividades e incidencias que hayan de realizarse en interés de los menores, serán de cuenta de ambos progenitores por mitad. - SE DECLARA la disolución del régimen económico matrimonial.- Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.- Sin expreso pronunciamiento en costas.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representada por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Iniesta Catalán, bajo la dirección de la Letrado Dª. Amparo Castells Ferrer, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Gema Iniesta Iniesta, bajo la dirección del Letrado D. Juan Francisco Oñate García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo la Procuradora Dª. Ana Isabel Catalán en nombre y representación de Caridad y la Procuradora Dª. Isabel Arcos Gabriel en nombre y representación de Carlos Alberto . Y habiéndose otorgado el recibimiento a prueba en esta instancia se señaló día para la celebración de la vista del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 10 de enero de 2.012 en cuyo acto informaron los Letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Caridad se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación y que se dicte otra en virtud de la cual 1) Se asigne la guarda y custodia de los menores a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Se establezca el régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos (desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas) y la mitad de las vacaciones. 3) Se fije en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros para cada uno de los menores.

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SEGUNDO.- Al referido recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal solicitando la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Caridad en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad manteniéndose la patria potestad compartida de ambos progenitores y en cuanto al régimen de visitas a favor del padre en fines de semana alternos (desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas) y la mitad de las vacaciones debiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los años impares realizándose las entregas y recogidas en Silla por una tercera persona que las partes designen de común acuerdo o en su defecto en el Punto de Encuentro de dicha localidad y la pensión de alimentos a cargo del mismo se fije en 250 euros por cada uno de los menores así como el 50 % de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- Establecidos en tales términos los respectivos recursos ha de indicarse lo siguiente respecto a cada uno de los motivos esgrimidos por la representación de Caridad :

1) La guarda y custodia de ambos menores ha sido atribuida por el juzgador de instancia al padre al considerar el juzgador de instancia más beneficioso para los menores que este ostente la custodia en función del estado de salud (obesidad), informe del perito Don Severiano y preferencia de la menor alzándose contra esta decisión del juzgador de instancia la recurrente y asímismo el Ministerio Fiscal que considera más beneficioso que la custodia la ostente la madre dada la edad de los menores (nacida María Antonieta el 16 de Enero 2.000 y Franco el 9 de Junio de 2.004) y estos residen con ella en la localidad de Silla ( Valencia) desde que ambos progenitores se separaron en el año 2.008 ya que ambos menores están perfectamente adaptados al entorno y régimen escolar, la madre cuenta con familiares y según la documentación médica aportada la menor está siendo tratada de sus problemas de sobrepeso.

Lo cierto es según las conclusiones 1) y 2) del informe pericial emitido por Don Severiano ambos progenitores (folio 149) están capacitados para el correcto cuidado y atención de sus hijos y pese a la preferencia manifestada por la menor no existen razones de peso que justifiquen el cambio de la custodia que hasta ahora ha venido ejerciendo la madre desde que por distintas desavenencias ambos progenitores se separaron en el año 2.008, fecha en que los menores pasaron a residir con esta en la localidad de Silla (Valencia) permaneciendo el padre en la localidad de Isso ya que ambos menores (nacida María Antonieta el 16 de Enero 2.000 y Franco el 9 de Junio de 2.004) están perfectamente adaptados al nuevo entorno y régimen escolar y la madre cuenta igualmente con familiares en la localidad de residencia que pueden colaborar al cuidado de los menores y según la documentación médica aportada la menor María Antonieta está igualmente siendo tratada y puede seguir siendo controlada de sus problemas de sobrepeso como pudiera serlo si pasara a residir con el padre en la localidad de Isso, pues es obvio que el padre no podría prestarles a ambos menores una mayor o mejor atención personalizada que la madre ya que el padre tiene que atender su negocio de hostelería y tendría que delegar su cuidado en

familiares o terceras personas.

CUARTO.- Respecto al motivo alegado por el Ministerio Fiscal es obvio que está relacionado con lo resuelto en el anterior fundamento de derecho y en consecuencia ha de estimarse fijándose como régimen de visitas a favor del padre en fines de semana alternos ( desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas) y la mitad de las vacaciones debiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los años impares realizándose las entregas y recogidas en Silla por una tercera persona que las partes designen de común acuerdo o en su defecto en el Punto de Encuentro de dicha localidad.

Asimismo la pensión de alimentos a cargo del mismo se establece en 225 euros por cada uno de los menores así como el 50 % de los gastos extraordinarios.

Razones que exigen estimar parcialmente los recursos en la forma indicada.

QUINTO .- No ha lugar a expresa condena en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caridad al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 14 de Diciembre de 2.010 por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de Hellín debemos revocar y revocamos la misma atribuyendo la guarda y custodia de los menores a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores señalándose como régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos (desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas) y la mitad de las vacaciones debiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los años impares realizándose las entregas y recogidas en Silla por una tercera persona que las partes designen de común acuerdo o en su defecto en el Punto de Encuentro de dicha localidad estableciéndose como pensión de alimentos a cargo del mismo 225 euros mensuales por cada uno de los menores así como el 50 % de los gastos extraordinarios. No ha lugar a expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José García Bleda que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, veinticuatro de enero de dos mil doce.