Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 396/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00008/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

S40010

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2011 0006520

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000750 /2011

Apelante: Alejandro

Procurador: ANA BELEN NOVOA MATO

Abogado: ANA ISABEL GARNELO CAMPELO

Apelado: Flor , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: MARIA JOSE MURIAS PARDO

SENTENCIA NUM. 8-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce de enero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 750/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 396/2012, en los que aparece como parte apelante D. Alejandro , representado por la Procuradora Dña. Ana Belén Novoa Mato y asistido por la Letrada Dña. Ana Isabel Garnelo Campeño y como parte apelada Dña. Flor , representada por la Procuradora Dña. Laura Fernández Fernández y asistida por la Letrada Dña. María José Murias Pardo y el MINISTERIO FISCAL sobre divorcio, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Flor contra D. Alejandro , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas, las siguientes:

- La guarda y custodia de las cinco hijas menores de edad corresponderá a la madre, siendo la patria potestad compartida.

La atribución del domicilio familiar, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 en Santo Tomás de las Ollas 24416 (León), a la madre y a las hijas del matrimonio.

- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a su hija Adela , la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe a tal efecto, y deberá ser anualmente actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a las cinco hijas menores de edad a cada una de ellas la cantidad de 120 euros mensuales (cantidad total de 600 euros) cantidad que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto, y deberá ser anualmente actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50 % por los progenitores, entendiendo por estos gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la que pudieran pertenecer los progenitores, libros y material escolar, dentista, óptica, en beneficio de las hijas menores y la mayor de edad, previa presentación de un presupuesto para consensuarlo con el otro progenitor.

- El régimen de vistas a favor del padre con las hijas menores será un régimen de visitas amplio, pudiendo relacionarse con sus hijas en la forma que considere más conveniente y en beneficio de las menores. Para el caso de conflicto se establece el siguiente régimen de vistas: 1) el padre podrá tener en su compañía a sus hijas menores de edad fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 16:00 horas del domingo debiendo recogerlas y reintegrarlas al domicilio de la madre; 2) el padre pasará con sus hijas los siguientes períodos vacacionales: en vacaciones de verano, entendiendo los meses de julio o agosto permanecerán las menores con el padre o la madre una semana alternativamente quedando suspendido el régimen de vistitas anteriormente indicado; las vacaciones de Navidad, se repartirán por mitad incluyendo uno de los períodos Nochebuena y Navidad y otro Nochevieja y Año Nuevo, respecto a los días de Reyes (5 y 6 de enero) corresponderá un día a cada progenitor; Semana Santa pasarán cuatro días la primera mitad o la segunda. Respecto a los horarios y recogida y entrega de las menores, se determinará por acuerdo y si no fuere posible se estará al horario fijado, y en caso de desacuerdo para el disfrute de los períodos vacacionales corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre, y el lugar será caso de no haber acuerdo el domicilio familiar. Los progenitores comunicarán cualquier traslado o cambio de residencia, así como facilitarán que las menores mantengan contacto telefónico o por cualquier otro medio con el progenitor que no le corresponda el fin de semana o período vacacional.

La demandante abonará los gastos ordinarios de la vivienda familiar así como el 50 % del Seguro de Hogar.

El demandado abonará la totalidad de los créditos hipotecarios, y el IBI de la vivienda familiar.

- No se fija pensión compensatoria a favor de la esposa.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 9 de enero actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos fijada en 120 euros para cada hija, el que señala que la demandante abonará los gastos ordinarios de la vivienda familiar así como el 50% del Seguro de Hogar y el relativo a que el demandado abonará la totalidad de los créditos hipotecarios y el IBI de la vivienda familiar, interesando a su vez aclaración de la sentencia en cuanto a la fecha de la celebración del matrimonio que por error se fija el día 5 de enero de 1991, cuando en realidad el matrimonio fue celebrado el 17 de junio de 2006.

A dicha pretensión se viene a oponer la parte contraria interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por la aclaración interesada, es preciso señalar que en efecto la fecha de celebración del matrimonio fue el 17 de junio de 2006, en lugar de la fijada en la sentencia de 5 de enero de 1991 , tal y como se desprende de la certificación literal de la inscripción de matrimonio obrante al folio 15 del procedimiento.

En cuanto a las medidas impugnadas, procede señalar lo siguiente:

a).- Importe de las pensiones de alimentos de las seis hijas comunes.

La sentencia de instancia establece en concepto de pensión de alimentos para cada una de las cinco hijas menores de edad del matrimonio así como para la mayor de edad, la cantidad de 120 euros mensuales, lo que supone un total 720 euros, interesando el apelante, que se rebaje la cifra fijada por cada una de las menores y que se deje sin efecto la pensión señalada a favor de la mayor de edad, no debiendo en todo caso superar la cantidad total a pagar como pensión de alimentos los 500 euros.

El art 146 del C. Civil establece que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, D. Alejandro percibe una pensión como prejubilado de la minería de carbón de 2.694,39 euros, tiene que pagar mensualmente 240 euros, como pensión de alimentos para otros dos hijos, así como la cuota de un crédito hipotecario y de dos préstamos personales y como es lógico debe asumir sus propios gastos, pero la cantidad de 120 euros por cada una de las hijas no se estima que resulte desproporcionada con las posibilidades económicas del padre y con las necesidades de las hijas, entre las que se encuentran de acuerdo con el art. 142 del C. Civil , todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido asistencia médica, educación e instrucción, máxime cuando no resultan acreditados en modo alguno los ingresos que la parte apelante atribuye a la esposa, -1.000 euros-, quien si bien es cierto que trabaja como empleada de hogar, sin embargo sus ingresos aunque puede que sean un poco mayores a los declarados por ella,- 150 o 200 euros mensuales-, no la permiten afrontar tales necesidades dignamente con una cuantía inferior a los 120 euros, y ello tanto de las cinco menores de edad, como de la mayor de edad, a quien por el momento no se la puede suprimir la pensión como pretende el padre, en cuanto que la misma hasta la fecha no goza de independencia económica, sin perjuicio de que de dejar de estudiar y encontrar trabajo desaparezca la obligación del padre de continuar haciéndose cargo de sus necesidades.

b).- En relación al pronunciamiento que señala que la demandante abonará los gastos ordinarios de la vivienda familiar así como el 50% del Seguro de Hogar, entiende el apelante, que existe un olvido respecto de los otros gastos de mantenimiento del inmueble que asume la demandante en su escrito de demanda, folio 5.

En la demanda en efecto se señala que los gastos de mantenimiento del inmueble serán sufragados por mitad al 50%, la sentencia nada dice respecto a los mismos, por lo que en este sentido procede añadir al referido pronunciamiento, conforme a lo interesado por la parte apelante que los gastos de mantenimiento del referido inmueble, serán abonados al 50% por cada uno de los litigantes.

c) En torno al pronunciamiento que señala que el demandado abonara la totalidad de los créditos hipotecarios y el IBI de la vivienda familiar.

Resulta acreditado, que en realidad los préstamos hipotecarios no son tres, sino uno, suscrito por ambos para la compra de la vivienda familiar, con fecha 24-02-2003, es decir antes de contraer matrimonio, con el Banco Santander Central Hispano, estando pagando a fecha de la presentación de la demanda una cuota mensual de 624,78 euros, los otros dos préstamos son personales y han sido suscritos con posterioridad a la celebración matrimonio, devengando una cuota mensual, de 184,47 euros, y 583, 91 euros.

La hipoteca que grava el piso como ha venido declarando esta Sala en resoluciones anteriores, que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 C Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª C Civil , de ahí que, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, de modo que la cuota mensual del préstamo hipotecario deberá ser abonada al 50% por D. Alejandro y Dª Flor , así como el IBI de la vivienda, debiendo, en atención a las circunstancias económicas actuales de Dª Flor , a quien tampoco se la fija pensión compensatoria, en tanto no se liquide la sociedad legal de gananciales seguir haciéndose cargo el apelante de las cuotas relativas a los dos préstamos personales, sin perjuicio de lo que en dicho momento se acuerde.

Debe por lo expuesto, ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.-Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, no procede hacer condena de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamosparcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Josefa Julia Barrio Mato en nombre y representación de D. Alejandro contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ponferrada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 750/2011, debemos de revocar y revocamosdicha resolución, en el sentido de establecer que la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar así como el IBI de la misma, deberán ser abonados al 50%, al igual que los gastos de mantenimiento del referido inmueble, por ambos cónyuges, sin que proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Se acuerda devolver al apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.