Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 588/2012 de 02 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00008/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4009552 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 588 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1036 /2009

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID

De:URBE ASESORES JURÍDICOS S.L.

Procurador: FERNANDO ANAYA GARCÍA

Contra:CONSTRUCCIONES ALBUR S.A.U

Procurador: Mª. DOLORES TEJERO GARCÍA-TEJERO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a dos de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1036/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante URBE ASESORES JURÍDICOS S.L., representado por el Procurador D. Fernando Anaya García y defendido por Letrado, y de otra como apelado, CONSTRUCCIONES ALBUR S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representado por el Procurador Dª. Mª. Dolores Tejero García-Tejero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por URBE ASESORES JURÍDICOS, S.L. contra CONSTRUCCIONES ALBUR, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (138.996 €).

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- No se hace imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 1 de febrero de 2007 se celebró contrato de prestación de servicios profesionales entre 'Urbe Asesores Jurídicos, S.L.' (en lo sucesivo 'Urbe') y 'Construcciones Albur, S.A.' (en lo sucesivo 'Albur'), teniendo por objeto 'la prestación de los servicios jurídicos, de gestión y dirección necesarios para acometer la tramitación de un programa de actuación urbanizadora (PAU), hasta su aprobación definitiva y adjudicación, de los sectores 1 y 2B de suelo urbanizable residencial de las NNSS de Maqueda, con una superficie aproximada de 2.600.000 m2... con el objeto de competir con la Alternativa Técnica presentada por la mercantil 'Promociones Castillo de Maqueda, S.A.'.

En dicho contrato las partes pactaron, en la estipulación 11ª, un importe total de 306.000 €, cantidad que sería satisfecha en cinco pagos de 61.200 € más IVA, tras el cumplimiento de cada una de las fases contractuales, debiendo realizarse el primer pago como provisión de fondos a la firma del contrato, efectuándose el segundo en el momento de presentación ante el Ayuntamiento de la alternativa técnica del PAU, el tercer pago se realizaría al presentarse en el Ayuntamiento la proposición jurídico-económica, el cuarto en el momento de la selección de la alternativa técnica y la proposición jurídico-económica efectuada por el Ayuntamiento, con carácter previo a enviarlas a la Comisión Provincial de Urbanismo para su preceptivo informe técnico-jurídico y el quinto, y último, en el momento de la aprobación y adjudicación definitiva por parte del Pleno del Ayuntamiento.

'Urbe' dio cumplimiento a los tres primeros hitos de los cinco indicados en la estipulación anteriormente referida, debiendo percibir unos honorarios de 183.600 € más 29.376 €, en concepto de IVA; 'Albur' tan sólo abonó la cantidad de 73.980 €, estando pendiente de satisfacer el importe de 138.996 €.

'Urbe' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Albur' a la cantidad de 218.488 €, en concepto de honorarios, más 30.600 € por indemnización por daños y perjuicios, con el devengo del interés legal de ambas cantidades desde el requerimiento extrajudicial. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma sendos recursos de apelación, que son objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-En principio, abordaremos los motivos del recurso de apelación formulado por 'Urbe', comenzando por el primero de ellos referido al error en la apreciación de la prueba con respecto a las cantidades que han sido satisfechas por 'Albur'.

A dichos efectos, la parte actora, en el hecho tercero de la demanda, admite que ha recibido la cantidad de 65.480 €; si bien, la demandada acredita, mediante la aportación con la contestación del documento nº 19, que además ha satisfecho el importe de 8.500 € en fechas 11 de mayo de 2006 y 19 de enero de 2007, es decir con anterioridad a la celebración del contrato objeto de autos; no obstante, dicho pago ha de imputarse a los honorarios acordados entre las partes, considerando que se trata de un abono previo a la relación contractual, llevado a cabo para la preparación de la misma, máxime cuando no ha quedado acreditada la existencia de relaciones previas entre las partes, derivadas de otro negocio jurídico distinto y anterior al que ahora nos ocupa.

En consecuencia, procede la desestimación del citado motivo de apelación, acogiendo la postura de la sentencia apelada con respecto al importe satisfecho por la demandada, que asciende a la cantidad de 73.980 €.

TERCERO.-En cuanto a la participación de la entidad 'Tinsa' en la elaboración del Plan Parcial y del Proyecto de Urbanización de la alternativa técnica, consideramos que surge de la relación contractual entre 'Albur' y 'Tinsa', generada al margen y sin la mediación de 'Urbe', teniendo en cuenta que en el contrato celebrado entre las partes litigantes en este procedimiento no se alude, en absoluto, a dicha relación contractual, ni contamos con prueba alguna acreditativa de la mediación de la actora en el contrato suscrito entre 'Albur' y 'Tinsa', cuestión litigiosa que se encuentra pendiente de resolver en otro procedimiento judicial ajeno al que aquí nos ocupa. Careciendo de trascendencia que en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia apelada se indique 'Que por mediación de Urbe la demandada contrató a la mercantil Tinsa Consultoría SAU en fecha 23 de febrero de 2007 la realización de la Alternativa Técnica (Plan Parcial y Proyecto de Urbanización)', puesto que ello no condiciona o determina el pronunciamiento contenido en el fallo, no siendo necesaria la rectificación de dicho extremo.

CUARTO.-La estipulación 11ª del contrato suscrito por las partes, fija cinco fases de la relación contractual, estableciendo un pago de 61.200 € más IVA por el cumplimiento de cada una de ellas, como se ha indicado con anterioridad. La sentencia dictada en primera instancia puntualiza, en el fundamento de derecho quinto, que se han devengado tres de dichos pagos, debido al cumplimiento de los tres primeros hitos; 'Urbe' se opone a dicho pronunciamiento, argumentando que se ha llevado a cabo el cumplimiento del cuarto hito y por consiguiente se ha generado un pago más de 61.200 €.

Para resolver dicha cuestión, hemos de remitirnos a los hitos tercero y cuarto señalados en la estipulación 11ª, refiriéndose el número 3 'a la presentación ante el Ayuntamiento de la Proposición Jurídico-Económica' y el número 4 al 'momento de la selección de la Alternativa Técnica y la proposición Jurídico-Económica que realice el Ayuntamiento, con carácter previo a enviarlas a la Comisión Provincial de urbanismo para su preceptivo informe técnico-jurídico'; atendiendo a su contenido y considerando que el Pleno del Ayuntamiento de Maqueda seleccionó la alternativa técnica y proposición jurídico-económica propuesta por 'Promociones Castillo de Maqueda' para el desarrollo del Pau de los sectores 1 y 2 de las NNSS del Planeamiento Municipal de la localidad, resulta evidente que no fue seleccionada 'Albur', no habiéndose cumplido el cuarto hito relativo al momento de la selección, entendiendo que el mismo tendría lugar siempre que en el proceso de selección hubiera sido beneficiada la parte demandada, concluyendo el trabajo desarrollado por 'Urbe' una vez cumplimentado el tercer hito, tras la presentación ante el Ayuntamiento de la Proposición Jurídico-Económica.

En consecuencia, los honorarios que ha de percibir la actora por la realización de su trabajo ascienden a 61.200 € más 9.792 € de IVA por cada uno de los hitos, en total 183.600 € más 29.376 € de IVA; dado que 'Albur' ha realizado pagos por importe de 73.980 €, deduciremos esta última cantidad del importe de los honorarios, quedando pendiente de satisfacer 109.620 € y la totalidad del IVA (29.376 €).

QUINTO.-Ambas partes están interesadas en la resolución del contrato, habiéndose remitido sendas comunicaciones sobre dicha cuestión, con carácter previo al inicio del presente litigio, como puntualiza la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo; ahora bien, cabe precisar que ha sido 'Albur' quien ha incumplido las obligaciones asumidas contractualmente, al no abonar los honorarios devengados hasta el tercer hito, incluido en el trabajo realizado por 'Urbe', procediendo la indemnización de daños y perjuicios a favor de la actora, en virtud de lo establecido en el último párrafo de la estipulación sexta del contrato, según la cual 'URBE tendrá derecho, en su caso, a reclamar a EL CLIENTE los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, que se cifran en un 10% del presupuesto total del presente contrato', siendo el presupuesto total de 306.000 € (estipulación 11ª), la cantidad resultante por daños y perjuicios sería de 30.600 €, importe reclamado en la demanda por este concepto.

La referida estipulación constituye una cláusula penal que resulta clara, discrepando sobre este punto con la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo', no siendo necesario aportar justificación o acreditación alguna sobre los daños y perjuicios ocasionados, puesto que 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado' ( art. 1.152 C.Civil ). Si bien, no podemos obviar la facultad moderadora contemplada en el artículo 1.154 C.Civil , en relación a las obligaciones con cláusula penal, estableciendo que 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', por tanto, no cabe la facultad moderadora cuando el incumplimiento hubiere sido total; sobre este extremo se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente, concretamente en sentencia de 14 de septiembre de 2.007 , apuntando que 'La cláusula del art. 1.154 C.C . opera cuando las partes previeron una cláusula penal para el incumplimiento total, por lo que, en caso de que el mismo fuese parcial, los jueces deben moderar la penalización, atendiendo a tal circunstancia. Sin embargo, cuando la cláusula fuere prevista para el caso de incumplimiento parcial, no procede moderar la responsabilidad, pues ello iría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que así quisieron estipular la cláusula', de tal forma que 'no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal', según puntualiza el Alto Tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.007 . La misma línea es seguida posteriormente, en sentencia de 12 de diciembre de 2.008 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Cláusula penal: la moderación judicial está limitada a los supuestos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional'.

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, cabe destacar que 'Albur' no ha incumplido totalmente su obligación de pago, habiendo incurrido en un incumplimiento parcial, por tanto cabe la posibilidad de moderar la penalización, considerando esta Sala que la cantidad de 30.600 € resulta excesiva, debiendo establecerse otra más reducida, considerando más adecuado el importe de 10.000 €.

SEXTA.-La sentencia apelada, en el punto 2º del fallo, condena a la parte demandada a abonar los intereses de 138.996 € 'desde la fecha de interposición de la demanda', a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 C.Civil ; habiendo sido interesado por la actora su devengo desde que fue requerida formalmente de pago la demandada, esto es desde el 20 de febrero de 2009.

Con respecto a dicha cuestión, consideramos acertado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, al entender que los posibles intereses devengados desde la reclamación extrajudicial hasta la interposición de la demanda quedarían incluidos en la indemnización de daños y perjuicios cubiertos por la cláusula penal referida en el fundamento precedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.152 del C.Civil .

SÉPTIMO.-A continuación abordaremos los motivos del recurso de apelación formulado por 'Albur', centrándonos, en principio en la cuestión de prejudicialidad, debido al recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Maqueda sobre la selección de la alternativa técnica para la adjudicación del PAU, el cual aún se encuentra pendiente de resolver. Ha quedado acreditado en autos la existencia de dicho procedimiento en curso, si bien, esta Sala considera que ello no genera prejudicialidad, debido a que la actora no reclama el importe de los honorarios correspondientes al quinto hito de la estipulación 11ª, relativo a la aprobación y adjudicación definitivas por parte del Pleno del Ayuntamiento, considerando que no ha llegado a cumplimentar el mismo; por ello, la resolución contencioso administrativa en ningún caso alteraría el pronunciamiento de la presente resolución, ni éste dependería de aquélla.

En definitiva, ha de confirmarse la sentencia de instancia en este extremo concreto.

OCTAVO.-'Albur' considera errónea la calificación jurídica del contrato ofrecida por la sentencia dictada en primera instancia, al indicar en su fundamento de derecho cuarto 'que nos encontramos ante una relación mixta de arrendamiento de servicios y obra en la que, por una parte, se contrata y se pacta la retribución de los trabajos relativos a la elaboración y presentación ante el ayuntamiento de Maqueda de la Alternativa Técnica y escritos de alegaciones necesarios para la adjudicación del PAU y por otra todas las actuaciones accesorias precisas para obtener dicha adjudicación, sin que este objetivo pueda considerarse como contingente en relación con el devengo de los honorarios, sino como un fin contractual'.

La parte apelante intenta combatir dicha calificación apuntando que nos encontramos ante un contrato cuyo objetivo es la aprobación definitiva y adjudicación de suelo urbanizable residencial, respondiendo su naturaleza a un contrato de obra, indicando que la parte contraria ha pretendido enmascarar dicha finalidad, haciendo uso de sus conocimientos en la materia, al existir un claro desequilibro entre las partes para concertar y plasmar las condiciones contractuales.

Tras el análisis de las estipulaciones del contrato, se llega a la conclusión de que las mismas son claras, no dejando lugar a duda alguna sobre las pretensiones de las partes contratantes, que aparecen claramente reflejadas, respondiendo al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en nuestro Código Civil y recogido en su artículo 1.255, que dispone: 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', quedando sujetas ambas partes a la observancia de los mismos, puesto que los contratos son obligatorios, no pudiendo dejarse su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.256 C.Civil . Debiendo estarse, para su interpretación, al tenor literal de las estipulaciones contractuales, según indica el párrafo primero del artículo 1.281 C.Civil . A este respecto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 1.997 , pronunciándose en los siguientes términos: 'la prevalencia de la interpretación literal cuando el texto sea claro, teniendo en cuenta que las cláusulas del contrato eran claras y no dejaban dudas sobre la intención de los contratantes', añadiendo que 'La interpretación del contrato -o de las cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código Civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1.281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado del objeto, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas', abundando en dicha cuestión precisa que 'Las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289, ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal'. En la misma línea, hemos de citar una sentencia más reciente, concretamente de fecha 3 de junio de 2.009 .

En consecuencia, decae el motivo de apelación analizado en este fundamento de derecho.

NOVENO.-En lo que respecta a la falta de intermediación de 'Urbe' en la relación contractual entre 'Albur' y 'Tinsa', así como al cumplimiento por parte de 'Urbe' de determinados hitos previstos en la estipulación 11ª del contrato, nos remitimos a lo ya dicho en los fundamentos de derecho tercero y cuarto respectivamente.

DÉCIMO.-El abono del impuesto sobre el valor añadido constituye una obligación del deudor que, además, aparece reflejada en el estipulación 11ª del contrato, produciéndose su devengo por imperativo de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, la cual dispone en su artículo 4.1 que están sujetas al impuesto las 'prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional', precisando en su artículo 11 que 'A los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley , no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes' y añade que, entre otras, se considera prestación de servicios 'el ejercicio independiente de una profesión, arte u oficio', siendo la base del impuesto el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas'; preceptos todos ellos que evidencian la sujeción al impuesto del importe de los honorarios que aquí nos ocupan.

En definitiva, la condena de la parte demandada ha de incluir el 16% del importe de los honorarios que han de abonarse a la actora, ascendiendo los mismos a la cantidad de 29.376 €, sin que dicho impuesto genere intereses a favor de 'Urbe', ya que ha de ser ingresado en la Hacienda Pública, siendo la actora un eslabón más que contribuye a su recaudación, sin obtener beneficio o remuneración alguna por ello.

DÉCIMOPRIMERO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no se efectuará condena con respecto a las costas procesales causadas en primera y en segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Fernando Anaya García, en representación de 'Urbe Asesores Jurídicos, S.L.' y por la Procuradora Doña María Dolores Tejero García-Tejero, en representación de 'Construcciones Albur, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2011, en autos de procedimiento ordinario nº 1036/2009, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid ; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Anaya García, en representación de 'Urbe Asesores Jurídicos, S.L.', como actora, contra 'Construcciones albur, s.A.', como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 109.620 €, en concepto de honorarios, más 10.000 € por daños y perjuicios, así como el interés legal de dichas cantidades desde la interposición de la demanda y al importe de 29.376 €, en concepto de IVA.

2.- Sin condena con respecto a las costas causadas en primera instancia.

Tampoco se efectúa pronunciamiento sobre las costas originadas en esta instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 588/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.