Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 208/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00008/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 8

En la ciudad de Ourense a diecisiete de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 527/11, Rollo de Apelación núm. 208/12, entre partes, como apelante D. Gabino , representado por el Procurador D. ANDRÉS TABARÉS PÉREZ-PIÑEIRO, bajo la dirección de la Letrada D.ª MARÍA ÁNGELES FERNÁNDEZ GUISANDE, como impugnante, D. Zulima , representada por la procuradora D.ª ANA CRESPO DAMOTA, bajo la dirección del Letrado D. MARCOS RAMÓN VÁZQUEZ GUZMÁN y como apelado el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Gabino y Dña. Zulima con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas:

a) Se atribuye a la madre, la quarda y custodiade los hijos MANUEL y JORGE del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a los hijos y la madre

c) Se reconoce el siguiente régimen de visitasa favor del PADRE

siendo

Fines de Saman alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger y devolver a los menores al domicilio materno al finalizar la visitas, así como los martesdesde la salida del coligo hasta las 20:00 horas, siendo entregados en el domicilio materno y recogidos en el colegio, y los jueves de las semanas en las que no tenga visitas de fin de semana,con igual horario de entrega y recogida.

En las vacaciones de verano, se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre el disfrute de las vacaciones desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas, y desde el 31 de Julio a las 20:00 horas hasta el 15 de Agosto a las 20:00 horas los altos pares y desde el 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 del mismo mes a las 20:00 horas los alias impares. Se recogerá y entregara en el domicilio materno.

En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre la primera mitad y desde ese día hasta el día inmediatamente anterior at comienzo de las clases a las 20:00 horas. Entrega y recogida en el domicilio materno. Los años pares corresponderá al padre la primera mitad y la segunda en los impares.

En las vacaciones de Semana Santa y las vacaciones de carnavalse disfrutaran por anualidades, de forma alternativa por ambos progenitores, siendo que en los arios pares los menores estarán con su padre en carnavales y los arios impares con su madre y en cuanto a la Semana Santa estarán con su padre en los años impares y con su madre en los pares, y el resto de los puentes escolaresque tengan los menores y ambos progenitores, se repartirán cada curso para que queden lo mas equitativo posibles, compensando at curso siguiente las diferencias que haya podido existir, se entienden los puentes unidos al fin de semana del progenitor que le correspondiese.

d) En concepto de alimentos a favor de sus hijosse establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 700 euros,que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que expeimente el I.P.C. o índice que lo sustituya.

Y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá contribuir en el 50% de los gastos escolares que se generen al inicio del curso escolar en septiembre, así como el 50% de los gastos extraordinarios, diferenciando entre los gastos necesarios (aquellos gastos medios y farmacéuticos no cubierto por la seguridad social y clases d apoyo escolar cuando fueren necesarias) y los no necesarios en cuanto al consentimiento previo solo exigible en el segundo de los casos.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Gabino y D.ª Zulima recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Respecto de la cuestión de inadmisibilidad del recurso de apelación, alegado por la parte opuesta al recurso, resulta improcedente y contraria al principio 'pro actione', así como al de tutela judicial efectiva, que informa la materia, por cuanto notificada la sentencia a las partes en 30 de noviembre de 2011 , en el día siguiente y por ello al inicio del plazo otorgado para formular el recurso de apelación, se formuló aclaración de la misma sentencia, lo que conlleva la suspensión del término para recurrir en tanto no se resolviese tal aclaración. Plazo que se reanudó una vez notificado el Auto de aclaración, que pasó a forma parte integrante de la propia sentencia y que no había transcurrido al tiempo de formularse el recurso de apelación. Sin que la aclaración hubiese sido utilizada artificiosamente para prolongar el plazo de interposición del recurso, sino para puntualizar algunos aspectos de la recurrida relativos al desarrollo de régimen de visitas, cuya puntualización también se interesa en esta alzada por la parte impugnante, por lo que dicha cuestión formal resulta improcedente.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo, se cuestiona por ambos litigantes la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos menores, para interesar el apelante su reducción y la impugnante su incremento. Ha de tenerse en cuanta la doctrina reiteradamente expuesta por los Tribunales conforme a la cual, la cuantía de los alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio ha de fijarse atendiendo a los ingresos respectivos de ambos cónyuges, obligados conjuntamente a la prestación de alimentos, siguiendo el principio de proporcionalidad, según establece el art. 146 Código Civil , y al mismo tiempo, habrá de estarse a las necesidades propias del menor, como también determina el art. 93.1 del Código Civil . Tratándose de alimentos de los que resultan deudores los hijos menores de edad, han de aplicarse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores a la hora de fijar su cuantía e interpretar los art. 146 y 147 CC , como ya tienen establecido doctrina jurisprudencial ( STS 16 de julio de 2002 , entre otras). Establece la mentada resolución que 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con otros parientes e incluso con los hijos mayores de edad'. En consecuencia, la contribución del progenitor no custodio a su sostenimiento, ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino fundamentalmente las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancia de la familia y las disponibilidades del guardador cuya asistencia y dedicación debe computarse como contribución a su mantenimiento. Primando sobre cualquier otra consideración el interés de los menores, cuya protección viene establecida en el art. 39.3° CE , tratándose de una obligación de carácter necesario e indisponible como se deriva de lo dispuesto en el art. 93 CC .

TERCERO.-En el caso, los ingresos de ambos litigantes son similares, desempeñando la misma actividad profesional, ascendiendo a unos 2.250 euros mensuales. La demandada percibe, además, por concepto de alquiler de una vivienda de su propiedad, 450 euros mensuales, ocupando, sin embargo, otra vivienda en régimen de alquiler por la que abona una renta de 600 euros, que constituyó el domicilio familiar antes de la separación. Si bien el demandado, también es titular de otra vivienda ubicada en ciudad distinta de su lugar de residencia, que dedica a alquiler para estancia turística a través de una página web, tal renta no constituye una ganancia segura, sino contingente y no bien cuantificada, que dada la zona donde se ubica (se alquila por fines de semana, en ciertos periodos) se fija estimativamente en unos 300 euros mensuales, vivienda que se encuentra gravada con una hipoteca (cuota mensual de 259 €) a diferencia de las que es propiedad de la demandada que carece de gravamen, por lo que la ganancia del apelante por tal concepto se estima en unos 100 euros mensuales. En este sentido los ingresos de la demandada impugnante son ligeramente superiores a los del apelante, aún deduciendo los gastos que genera la vivienda de alquiler y sus consumos. Gastos de habitación que también ha de afrontar el actor.

Pero lo que resulta fundamental a los efectos de fijar la pensión de alimentos, es que las efectivas necesidades de los hijos no justifican la elevada cuantía determinada en la instancia. Por cuanto los menores, que utilizan el servicio de comedor escolar, generan por tal concepto unos gastos que no superan los 50 euros mensuales cada uno. Ambos cónyuges han admitido, que durante su convivencia aportaban 550 € cada uno para el sostenimiento de todos los gastos de la unidad familiar, por lo que la aportación del padre al sostenimiento de los hijos, exclusivamente, no debe ser superior a los 500 euros mensuales, que se estiman bastantes para satisfacer sus efectivas necesidades alimenticias, en un sentido amplio, atendiendo al principio de la proporcionalidad ( art. 146 CC .) y habida cuenta que han de abonarse igualmente durante los periodos de convivencia con el padre y sin desconocer que la dedicación de la madre a los hijos comunes también supone contribución a su sostenimiento, evaluable económicamente. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y la impugnación formulada por la parte contraria en el solo sentido de que en las visitas de entre semana que coincidan con un día festivo, habida cuenta la dificultad que entraña para el padre su ejercicio por residir en ciudad distinta, la recogida de los menores tendrá lugar en el día anterior en el domicilio materno, entre las 18 horas y 20 horas, previo aviso, con entrega el mismo día festivo a las 20 horas. Se mantienen en sus restantes pronunciamientos la sentencia apelada.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino y también parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de D.ª Zulima , contra la sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio de Divorcio n.º 527-11, Rollo de Apelación 208/12 , cuya resolución se revoca en el sentido de establecer como pensión de alimentos la cantidad de 500 € mensuales y en cuanto al régimen de visitas, las que se realicen entre semana coincidentes con un día festivo, la recogida de los menores tendrá lugar en el día anterior en el domicilio materno, entre las 18 horas y 20 horas, previo aviso, con entrega el mismo día festivo a las 20 horas. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.