Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 118/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de noviembre de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 118/13, interpuesto por don Leonardo y doña Berta , representados por el procurador doña María del Mar Montesdeoca Calderín y defendidos por el letrado doña Eva María Gross Pérez, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 9 de mayo de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.063/11.

Es parte recurrida ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL, representados por el procurador don Alejandro Valido Farray y defendidos por el letrado don Miguel Méndez Itarte.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 625-634)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 9 de mayo de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.063/11 dice: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERÍN en nombre y representación de DON Leonardo , y DOÑA Berta contra las entidades Anfi Sales, S.L. y Anfi Resorts, S.L. representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Pérez Almeida, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 649-692)

Don Leonardo y doña Berta interpusieron recurso de apelación el 14 de junio de 2.012, en el que interesan se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, y, subsidiariamente, para el caso de confirmar la sentencia de primera instancia, acuerde la revocación del fallo de la misma en lo relativo a la condena en costas a mi representada, declarándolas, en consecuencia, de oficio, en ambos casos con imposición de costas de esta alzada a la parte contraria en caso de oponerse al presente recurso de apelación.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 707-755)

ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 3 de septiembre de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Este litigio se refiere al contrato firmado el 1 de marzo de 2.004, denominado 'Contrato de asociación Vacacional' (f. 89-93) y 'Acuerdo de pago aplazado' (f. 110-111), en el que intervenían como 'socios' don Leonardo y doña Berta y como 'promotor' y 'empresa de servicios' ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL.

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por don Leonardo y doña Berta para que se declarara la nulidad radical, con devolución de las cantidades satisfechas; subsidiariamente, su resolución; subsidiariamente, la declaración de nulas por abusivas de determinadas cláusulas. Apelan la sentencia para que se estime íntegramente su demanda,

ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL se oponen al recurso y solicitan la confirmación la sentencia.

La Sala comparte los razonamientos fácticos y jurídicos de la resolución impugnada, que se dan por reproducidos, y desestima el recurso de apelación.

Con carácter previo, es necesario aclarar que la demanda contiene multitud de alegaciones que no encuentran reflejo en pretensiones específicas del suplico, que es lo que vincula a los Tribunales a la hora de dar respuesta a lo pedido.

Y que el recurso de apelación introduce alegaciones nuevas. La Sala se ciñe a lo alegado en el escrito de demanda porque debemos recordar que no puede el apelante añadir nuevas pretensiones ni motivos de nulidad en el trámite de apelación. Eso es contrario a la propia naturaleza de este recurso, donde 'si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

Puesto que 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Tribunal Supremo de 4-10-2012, nº 579/2012, rec. 142/2010 .

En la sistemática de esta resolución, se intentará seguir el orden planteado en el recurso de apelación, pero dando solo respuesta a aquellas alegaciones ya formuladas en la instancia que tengan algún tipo de repercusión jurídica por corresponder a peticiones recogidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO. Nulidad e ineficacia de los negocios jurídicos.

Dado que se va a analizar la validez de un contrato y la eficacia de las normas imperativas, interesa recordar lo que dispone el Código Civil en su Título Preliminar:

Art. 6. 1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.

2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.

3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

La vulneración de normas imperativas da lugar a la nulidad de pleno derecho, salvo cuando la ley establece un efecto distinto a esa vulneración. Y los actos que traten de vulnerar normas imperativas dan lugar a la aplicación de la norma que se intentara eludir, no a la nulidad del negocio.

Es necesario tener en consideración esos antecedentes a la hora de estudiar la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias [vigente al tiempo de los hechos y la sentencia y actualmente derogada por el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio].

No hay duda de que esa norma tenía como objetivo proteger los intereses de quienes adquirían derechos de aprovechamiento por turnos, de ahí su carácter imperativo

Artículo 2. Límites y consecuencias del incumplimiento. 1. Son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley. Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla.

Las cláusulas que perjudiquen los derechos de los adquirentes son nulas, no el contrato. Reservándose la sanción de nulidad de pleno derecho para el caso del

Artículo 1. Ámbito objetivo. [...] 7. El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.

Son nulos los contratos celebrados al 'margen de la presente Ley'. La norma establece la obligatoriedad de la inscripción del régimen con carácter constitutivo (artículos 4 a 6), un deber de información detallado (artículo 8) y la obligatoriedad de que el contrato conste por escrito y tenga un contenido mínimo (artículo 9). Y regula expresamente el desistimiento unilateral y la resolución contractual en el

Artículo 10. Desistimiento y resolución del contrato. 1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil . Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo. 3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo. Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Este precepto contiene un derecho de desistimiento unilateral, sin necesidad de causa y sometido a plazo y además regula las consecuencias de (a) la falta en el contrato de las menciones o documentos del artículo 9; (b) la falta de información y (c) de la información inveraz. Estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de resolución. Solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad.

Art. 1300. Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

La demanda pide la declaración de nulidad del contrato porque dice que no contiene las menciones exigidas en el artículo 9, o por falta de información, cuando la consecuencia de esos defectos sería la posibilidad de resolución, sometida al plazo de caducidad. La nulidad solo se contempla para cuando la información facilitada es inveraz y exige (1) la alegación de ese hecho, explicando que fue lo que se informó falsamente y (2) prueba suficiente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de interesar la declaración de nulidad de pleno derecho por las mismas causas que cualquier contrato, si no reúne los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil . Pero no puede fundarse esa petición de nulidad de pleno derecho en los incumplimientos y omisiones a los que se refiere el artículo 10 de la ley, pretendiendo dar a esos defectos una consecuencia distinta a la que otorga el legislador. Si se protesta que falta de forma absoluta consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.

Por último es necesario recordar que las disposiciones contractuales que pretendan exonerar a los empresarios de sus obligaciones, dan lugar a la aplicación de la norma que intentan eludir, no a la nulidad del contrato. Y que el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales por el promotor o propietario tampoco produce la nulidad, sino la posibilidad de resolución al amparo del artículo 16 o el artículo 1.124 del Código Civil .

CUARTO. Vulneración del deber de información.

Es el primer motivo de recurso, alegando los actores que (1) se ha vulnerado el deber de información en (a) el documento informativo; (b) el contrato, que no refleja el contenido mínimo; (c) las cuotas de mantenimiento y (d) la inserción literal de los artículos 10,11 y 12 de la ley.

Sostienen los apelantes que el incumplimiento del deber de información da lugar a la aplicación del artículo 1.7 y la nulidad de pleno derecho del contrato. Afirmación contraria a lo que establece la propia norma, pues en el artículo 10 solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad. Que ha transcurrido en exceso, puesto que el contrato es de 1 de marzo de 2.004 y la demanda se presenta el 11 de octubre de 2.011 (más de 7 años más tarde).

No podemos aceptar ese razonamiento, que pide la aplicación del artículo 8 y 9 de la norma, pero solicitando una consecuencia jurídica diferente de la que la norma prevé, que es la resolución en plazo de caducidad. En definitiva, trata de obtener una interpretación contraria a la ley, que establece un sistema de protección específico y garantista del adquirente, pero sometido a unos plazos de caducidad, en orden a garantizar igualmente la seguridad jurídica.

Desde el punto de vista fáctico, no podemos dejar de señalar que los apelantes han realizado contratos similares de aprovechamiento por turnos, el 25 de julio de 2.001 (f. 273-285); 12 de diciembre de 2.002 (f. 288-300); 8 de agosto de 2.002 (f. 303-315). Difícilmente se puede alegar falta de información sobre las características del producto que adquirían, sin venían celebrando contratos similares y disfrutando de sus efectos desde más de 10 años antes de la interposición de la demanda.

Con el contrato se entrega, además, abundante documentación (f. 113-141) y la parte demandada niega que existan esos omisiones, que derivan de una determinada interpretación de lo escrito.

La tesis del apelante es que el incumplimiento de los artículos 8 y 9 de la ley supone un régimen contractual que lo pone 'al margen de la presente Ley'. Con lo que elude la aplicación del artículo 10 y olvida el margen de protección otorgado por la norma para que en el plazo de caducidad examine esos presuntos 'incumplimientos' del deber de información. Pero es evidente que el contrato no está al margen de la ley, sino que se remite a ella continuamente y los compradores han dispuesto de años para examinar su contenido.

Esto excusa del examen particularizado de todos y cada uno de los 'defectos' que relata el recurso de apelación, puesto que la conclusión que extrae de ellos es contraria a la norma y no producen la nulidad que solicita. 'Defectos' todos discutidos por ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL.

En particular, se ha transcrito literalmente el contenido de los artículos 10, 11 y 12 en el apéndice G (f. 198-109) y los apelantes firmaron haber recibido esos apéndices (f. 95). Siendo irrelevante que se entreguen en un solo documento como parte del contrato, o como anexo o apéndice, siempre que los adquirentes admitan con su firma haberlos recibido.

Los adquirentes dejaron transcurrir el plazo de 10 días para desistir a su libre arbitrio y el plazo de tres meses para examinar el contenido y discutir la falta de información o plantear la falta de veracidad de la misma, formulando el 11 de octubre de 2.011 su impugnación del contrato celebrado el 1 de marzo de 2.004.

QUINTO. Prohibición de cobrar anticipos.

Viene expresamente prevista en el

Artículo 11. Prohibición de anticipos. 1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

Esos artículos deben ser interpretados en su integridad y de acuerdo con su finalidad. La prohibición de anticipos rige durante el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o de la facultad de resolución. No son incompatibles con los 'pactos para garantizar el precio aplazado'. Lo que pretende la norma es facilitar y permitir el derecho de desistimiento o la facultad de resolución de los compradores. La propia norma establece las consecuencias del incumplimiento de esa prohibición, que no son la nulidad del contrato

Sostiene ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL que los anticipos no son tales, puesto que se entregaron a un fiduciario, CONTINENTAL TRUSTEES, LTD.

La sala entiende que una vez transcurridos con un exceso de siete años los plazos de desistimiento o resolución, carece de sentido plantear la cuestión de los anticipos, pues esas cantidades han pasado a ser parte del precio estipulado por las partes en el contrato. Y que el artículo 11 lo que pretende es garantizar el ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución dentro del plazo, y así debe interpretarse 'en cualquier momento', de forma armónica con el resto del artículo que se remite nuevamente al plazo de tres meses.

Ya se entienda que no estamos ante verdaderos anticipos, puesto que no los recibe el transmitente; o que sí lo fueron, lo que no puede negarse es que los actores no ejercitaron el derecho de desistimiento o resolución que justifica la prohibición de dichos anticipos, ni solicitaron su devolución duplicada dentro de ese plazo. Con lo cual pasan a formar parte del precio del contrato libremente aceptado y que se ha venido ejecutando entre las partes durante tantos años.

SEXTO. Desequilibrio en la relación contractual. Cláusulas abusivas.

Ese defecto lo fundamentaba la demanda en varias normas distintas, algunas de carácter autonómico, en la ley 26/84 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la Ley de Represión de la Usura y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Solicitando la nulidad de varias cláusulas en el suplico.

La Ley 42/1998 está específicamente dictada para la protección de los adquirentes en estos contratos. No excluye la aplicación de la normativa general de protección de consumidores, aunque tiene un carácter especial.

Las cláusulas cuya nulidad se interesa son las descritas en el suplico de la demanda (f. 79-82), por lo que carece de todo interés analizar otras cláusulas o estipulaciones que se mencionan en el Hecho Octavo de la demanda [o cuarto, como por error dice el suplico] si no se interesa respecto de ellas una consecuencia jurídica concreta. Eso es lo que pone de relieve la sentencia impugnada. Porque es significativa la falta de correspondencia entre las alegaciones que se hacen en el cuerpo de la demanda y las pretensiones del suplico

En apelación nos ceñimos a las cláusulas cuya nulidad se interesó que son las siguientes:

(a) Cuotas de mantenimiento. Sostiene que el contrato no 'contiene información sobre como se actualizan las cantidades'. Sin embargo, de la propia lectura de la demanda resulta que sí existe información sobre esos extremos, por remisión a los estatutos y reglamentos del Club que aporta con la demanda (f. 160-178). La parte parece disconforme con el sistema de actualización y alude a la posibilidad en abstracto de que existan abusos por los explotadores. Afirma que el incremento porcentual ha sido del 18,6% en seis años y la variación del IPC del 13,1%.

Lo que la ley exige es que figure 'la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años'.

En el presente caso, el sistema de actualización no queda al exclusivo arbitrio de una de las partes. Lo que no descarta la eventualidad de que puedan producirse situaciones abusivas, que los actores podrían impugnar y habría que determinar caso por caso. Esa mera posibilidad hipotética no implica que la cláusula sea abusiva, por más que el sistema de actualización pueda ser más o menos complejo.

Sobre las cuotas de gestión (no mencionadas expresamente en el suplico), el motivo por el que se pide la nulidad es porque entiende que 'se ha intentado esconder una información substancial para el consumidor'. Sin embargo, figura entre la documentación entregada a don Leonardo y doña Berta . Y existe cierta contradicción entre exigir mayor información detallada sobre las prestaciones y el contenido del contrato y, al mismo tiempo, alegar que se facilita demasiada información para que las partes no puedan tener conocimiento del mismo.

(b) Nulidad del documento informativo por vulnerar el artículo 1.7 y 8 de la Ley 42/88 . De nuevo el apelante solicita una consecuencia jurídica distinta de la que prevé la norma, además formulada en unos términos generales carentes de concreción. Sin perjuicio del derecho de los compradores a exigir el cumplimiento de la ley si se produce vulneración por la parte apelada.

(c) Cesión del contrato y sistema de intercambio. Se refiere a la cláusula 13 del Contrato de Asociación y a un supuesto hipotético de cambio en la expresa explotadora del complejo, o de la empresa de intercambio. Basta leer el contenido de esas cláusulas para concluir que son esencialmente retóricas y no abusivas en sí mismas (f. 126). Lo que procedería, en caso de ese hipotético conflicto que aún no se ha producido, es interpretarlas en el sentido más favorable para el consumidor. No se les puede atribuir el alcance desmesurado que defienden los apelantes.

(d) Impago de cantidades adeudadas. Cláusula 15 (f. 127). Se impone un interés moratorio del 1,5 % mensual, equivalente al 18% anual. Entiende la sala que podría considerarse desproporcionado y abusivo, en caso de que exista incumplimiento económico, por comparación con los que en ese momento hipotético sean usuales en el mercado. Y sin duda tiene el deudor medios procesales sobrados para oponerse a una reclamación de intereses, tanto frente a pretensiones declarativas o de ejecución.

Pero la ley no establece ningún porcentaje fijo de intereses moratorios o remuneratorios con la que podamos comparar los pactados, depende de las condiciones del mercado en cada momento. Por tanto, en función de la variación en el futuro de los tipos de interés se podrá controlar la adecuación del interés moratorio o su carácter abusivo. Plantea igualmente la parte un supuesto hipotético, por lo que la pretensión no puede prosperar, sin perjuicio de la protección de los derechos del consumidor en el supuesto concreto.

(e) Nulidad de la cláusula 16 de resolución por impago (f. 127). Que el impago de las cantidades pactadas sea motivo de resolución no es contrario a ninguna norma, sino que es perfectamente conforme a lo previsto en el

Artículo 13. Resolución por falta de pago de las cuotas. 1. Salvo pacto en contrario, el propietario tendrá una facultad resolutoria en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno, una vez requerido, no atienda al pago de las cuotas debidas por razón de los servicios prestados durante, al menos, un año. El propietario podrá ejercer esta facultad de resolución, a instancia de la empresa de servicios, previo requerimiento fehaciente de pago al deudor en el domicilio registral o, en su defecto, en el que conste a tal fin en el contrato, bajo apercibimiento de proceder a la resolución del mismo si en el plazo de treinta días naturales no se satisfacen íntegramente las cantidades reclamadas.

2. Para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción. No obstante, mediante cláusula penal podrá pactarse la pérdida en todo o en parte de las cantidades que con arreglo al párrafo anterior corresponda percibir al titular del derecho resuelto. Todo ello sin perjuicio de la facultad moderadora de los Tribunales establecida en el artículo 1154 del Código Civil .

3. El propietario que ejercite la facultad resolutoria regulada en este artículo quedará obligado a atender las deudas que el titular del derecho de aprovechamiento por turno tuviere pendientes con la empresa de servicios, salvo pacto en contrario con ésta.

Sin perjuicio de comprobar en el caso concreto si la resolución contractual reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y con la facultad moderadora que la ley expresamente señala para cada caso. La privación del uso del alojamiento es consecuencia de la propia resolución.

SÉPTIMO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Leonardo y doña Berta contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 9 de mayo de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.063/11.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.