Sentencia Civil Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 546/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2015

S E N T E N C I A Nº 8

Ilmo s Srs.:

Presidente:

D.Mateo Ramón Homar.

Magistrados:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

Palma de Mallorca, a dieciséis de enero de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL EN ACCIÓN DE FILIACIÓN POR POSESIÓN DE ESTADO 232/2014, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 546/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Erasmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SARA COLL SABRAFIN, asistida por el Letrado D. GUILLEM VIDAL OLLERS, y como parte apelada, DÑA. Lucas , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA, asistido por el Letrado D. ANTONI-Mª LLULL SERVERA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MANACOR, se dictó sentencia nº 124 con fecha 24 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals en nombre y representación de D. Erasmo frente a Dña. Lucas , absolviendo a la demandad de todas las pretensiones formuladas en su contra y con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

Sin pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 14 de enero de 2015, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen:

PRIMERO.-De lo actuado, singularmente de las manifestaciones de las partes, documental y testifical practicada, se considera probado:

A) D. Luis Andrés , nacido el día NUM000 de 1.923, contrajo matrimonio el día 25 de abril de 1.948 con Dª Elsa , nacida el día NUM001 de 1.924. De dicha unión nació un hijo: D. Erasmo , ahora demandante, nacido el día NUM002 de 1.952. Dª. Elsa falleció el día 9 de julio de 1.953 cuando su hijo D. Erasmo tenía nueve meses de edad.

B) D. Luis Andrés contrajo nuevo matrimonio con Dª Tamara el día 21 de noviembre de 1.953. De dicha unión nació el día NUM003 de 1.965 una hija: Dª Lucas , quien ha sido demandada y ha manifestado con un allanamiento su conformidad con la petición del demandante.

C) Desde que contrajo matrimonio, Dª Tamara ha tratado a D. Erasmo como si fuese su hijo, adoptando un rol de madre, prestándole todo tipo de cuidados, alimentación, vestido, y vivido en su compañía hasta que D. Erasmo contrajo matrimonio. Tal como indica la sentencia de instancia, se ha acreditado la existencia de una relación materno-filial desde el punto de vista moral y personal. D. Erasmo ha cuidado a Dª Tamara en su vejez como si se hubiera tratado de su madre, y según manifiesta su hermana por parte de padre, Dª Lucas , Dª Tamara le ha dejado en herencia la mitad de sus bienes, en idéntico porcentaje que los asignados a su única hija biológica. Tales hechos eran de conocimiento entre parientes, amigos y vecinos de dichas personas. Como dice la parte actora, Dª Tamara aceptó y asumió la función de madre del hijo de su esposo D. Erasmo y se comportó notoria y públicamente como tal, e igualmente actuó como hijo D. Erasmo .

D) El Sr Luis Andrés falleció el día 3.08.2.013 y la Sra Tamara el día 20.12.2.013. No se inició ningún expediente de adopción en vida de la Sra Tamara , y el demandante ha utilizado en todo momento el apellido de su madre biológica, - Elsa -. La declaración de maternidad del demandante en ningún momento es impugnada.

SEGUNDO.-En base a tales hechos, la representación de D. Erasmo solicita que se declare y determine con efectos retroactivos la filiación materna del mismo con Dª Tamara .

La sentencia de instancia, no obstante reconocer la acreditación de los hechos relatados en la demanda, desestima la demanda. Recuerda la existencia, a tenor del artículo 108 del CC de dos vías de nacimiento de la relación de filiación: la que se da por naturaleza y es biológica, y la que se da por adopción; considera acreditada la existencia de una relación materno filial desde el punto de vista moral y personal, pero esta situación no puede ser reconocida como filiación obviando la vías que la legislación aplicable reconoce al respecto: la biológica y la adopción; que cualquier declaración de filiación a este respecto sería ilegal, pues no nos encontramos en ninguno de los supuestos previstos legalmente, en una legislación que es de 'ius cogens' y afecta al orden público; que la posesión de estado recogida en el artículo 113 CC es un medio de prueba de la filiación, pero no un medio de acceso a la filiación.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva resolución que estime íntegramente la demanda. Argumenta la virtualidad de la posesión de estado para obtener una declaración de maternidad/filiación, entendida como una situación de hecho demostrativa de una relación materno filial no biológica, que se ha ido manteniendo a lo largo del tiempo de forma pública, pacífica y notoria, del mismo modo que una relación propia de una filiación biológica; que el artículo 113 CC es aplicable a ambos tipos de filiaciones establecidas, por naturaleza y adopción y no se hace ningún tipo de distinción entre uno y otro tipo de filiación; se pretende obtener un pronunciamiento judicial de una declaración de filiación/maternidad adoptiva apelando a la posesión de estado como medio acreditativo del real y efectivo comportamiento y voluntad de las partes afectadas; que no se planteó la adopción por la mentalidad existente hace 60 años, pues partía de la convicción de que la aportación de un hijo menor de edad por su esposo al matrimonio era causa suficiente para entender que hacía buena la relación materno filial, atendida la voluntad de la Sra Tamara de asumir su papel de madre, que para la adopción entre mayores de edad basta con una manifestación de voluntad expresada con una firma; y la falta de ésta no tendría que ser impedimento cuando la voluntad de los afectados, una de ser madre, y otra de ser hijo, se ha venido manifestando inequívoca y públicamente durante más de 60 años de vida del demandante, entrando en juego la posesión de estado como factor probatorio; concurren los requisitos de la posesión de estado de 'nomen', 'tractatus' y 'reputatio', y si bien el primero no concurre, no es requisito esencial, pues el adoptado puede, en ciertos casos, seguir utilizando su apellido anterior; esta petición no afecta al orden público ni al interés general; efectúa una interpretación analógica con la usucapión de bienes inmuebles, o de la concesión de una indemnización por accidente de tráfico a una 'madre de hecho'; la necesidad de encontrar una respuesta ajustada a derecho que pueda satisfacer el legítimo derecho del demandante; debe prevalecer la justicia material sobre la justicia formal; no es una cuestión legislativa o de lege ferenda, sino de interpretación judicial de una norma ya existente.

El Ministerio Fiscal, quien en primera instancia había solicitado una sentencia favorable, en su dictamen en segunda instancia, dice haber padecido un error en su primera petición la primera, y solicita sentencia confirmatoria, y destaca que el demandante no ha impugnado su paternidad biológica.

La representación de Dª Lucas por vía de impugnación también recurre la sentencia, y muestra su conformidad con los argumentos de la representación del demandante, y destaca que el allanamiento es correcto y ajustado a derecho, y apela a argumentos de justicia material, y que es justo que quien ha actuado siempre, y ha sido tenido siempre como un hijo, sea reconocido legalmente como tal, y ha actuado así tanto en momentos duros como en momentos dulces; que no es necesario impugnar la filiación de maternidad inscrita para lograr dicho reconocimiento, pues en la filiación adoptiva no se pretende impugnar una filiación biológica.

TERCERO.-El Código Civil en su artículo 108 únicamente contempla dos modos de filiación: por naturaleza y por adopción. Es evidente que en el supuesto que nos ocupa no se pretende un reconocimiento de filiación por naturaleza, puesto que nadie pone en duda que Dª Elsa es la madre biológica del demandante, y nadie ha solicitado la impugnación de tal maternidad inscrita en el Registro Civil.

La situación relatada en el fundamento primero de esta sentencia, de cónyuge que 'aporta' al matrimonio un hijo nacido de unión anterior, tiene un cauce para el reconocimiento de efectos jurídicos de paternidad/maternidad/filiación, cual es la adopción, y así en el artículo 175.4 y 176.2 del CC lo contemplan expresamente y se dan facilidades para su concesión, y así, no se exige certificación previa de idoneidad por el órgano administrativo competente. El problema radica en que en el supuesto que nos ocupa no concurre el requisito de consentimiento de Dª Tamara expresado ante un órgano judicial competente. En el contexto de un negocio jurídico de familia como es la adopción, el consentimiento es un requisito imprescindible para que el Juzgador pueda declarar la procedencia de una adopción adoptiva, y éste no llegó a prestarse durante la vida de la Sra Tamara . Incluso el artículo 176 lo permite y da validez al otorgado por persona adoptante antes de fallecer. No cabe la adopción por cuanto no consta el consentimiento del adoptante, y es obvio que éste no puede ser sustituido por nadie, ni siquiera por su única hija. Pueden suscitarse dudas del motivo por el cual no se efectuó en vida de la adoptante este negocio jurídico de derecho de familia, y es posible que no se hiciese por ignorancia o falta de asesoramiento legal, pero la normativa vigente no contempla una filiación por adopción 'post mortem', cuando el consentimiento a la adopción no llegó a ser prestado nunca. Conforme a la normativa vigente, tal declaración hubiese podido ser solicitada por ambas partes hasta el fallecimiento de la Sra. Tamara . Podría plantearse si con esta demanda se trata de obviar un requisito fundamental del negocio jurídico de la adopción cual es el consentimiento expreso prestado ante el órgano judicial competente, que no podrá prestarse ya al haber fallecido Dª Tamara .

Debemos concluir que conforme a la normativa vigente no es posible una filiación como la reclamada en esta litis.

CUARTO.-Conforme a la prueba indicada, puede afirmarse que concurrió una posesión de estado conforme a dos de sus tres requisitos: 'tractatio' y fama o 'reputatio', si bien en el caso concreto no concurre el 'nomen', ya que el demandante siempre ha utilizado el apellido Elsa , propio de su madre por naturaleza. No obstante, como dice el recurrente, en las adopciones, no es requisito esencial, puesto que la Ley del Registro Civil permite en ciertos supuestos conservar el apellido correspondiente a la filiación por naturaleza.

En cuanto a la posesión de estado, tal como acertadamente se reseña en la sentencia recurrida no es un modo de adquirir la filiación, sino que únicamente es regulado en el artículo 135 CC , en relación con la filiación por naturaleza y como un modo de prueba indirecta de la generación, en atención a la muy difícil prueba de la misma en supuestos en los que se carece de prueba directa. Dicha norma se regula en capítulo relativo a las acciones de filiación, pero se entiende que se trata de la filiación por naturaleza, y no es un requisito previo ni elemento decisivo en la filiación por adopción, a lo más puede suponer el prescindir de un trámite de idoneidad. La pretensión de admisión de una filiación por adopción en la que existe posesión de estado no es objeto de regulación en el Código Civil, pues, reiteramos, falta el requisito fundamental de toda adopción, cual es el consentimiento expreso otorgado ante el Juzgador que tramita el expediente y propio de un negocio jurídico de derecho de familia.

En otro apartado del recurso se efectúan argumentaciones para deducir de algún modo que esta situación fáctica mantenida durante toda la vida puede suponer un consentimiento tácito de la madre, manifestado público e inequívocamente durante más 60 años. La normativa vigente no hace referencia alguna a supuestos de consentimiento tácito en la adopción, sino que éste debe ser expreso ante el Juzgador que conoce de la petición. Esta hipótesis supone de hecho la creación de un nuevo modo de filiación no regulado en el Código Civil de una adopción mediante un consentimiento tácito reclamado cuando el adoptante ha fallecido. No nos consta doctrina jurisprudencial que admita un supuesto de estas características. Un hipotético error de derecho padecido por la Sra. Tamara en cuanto a este particular es irrelevante, y, aparte de no haberse acreditado, no puede producir efecto alguno conforme al artículo 6.1 del CC . La Sala considera que nos hallamos ante unas normas de 'ius cogens' y que al Juzgador no le está permitido el crear un nuevo modo de adquirir la filiación no previsto en las normas, siquiera éste fuese acorde con un principio abstracto de justicia material. Sobre el particular, la equidad, entendida como justicia material del caso concreto, ' habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, pero los resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita' ( artículo 3.2 del CC ). Por tanto, la equidad es una circunstancia que en modo alguno permite al Juzgador la creación de un nuevo modo de filiación, que sería la adoptiva sin consentimiento expreso del adoptante habiendo fallecido éste y cuando concurriese posesión de estado. Podría suscitarse si de lege ferenda sería conveniente legislar sobre dicha hipótesis, pero de lege data no hallamos fundamento para acceder a la petición solicitada. El suscitarse si tal petición atenta o no contra un principio de orden público resulta irrelevante, y si bien consideramos que no lo atenta, tampoco puede olvidarse que esta pretendida forma de declarar una filiación adoptiva omitiendo el requisito de un consentimiento expreso del adoptante, supone desconocer la legislación existente en la materia o intentar soslayar la existencia de dicho requisito esencial del consentimiento expreso en la adopción fijado por el legislador, cuando el mismo ya no es posible al haber fallecido la que pudiere haber sido persona adoptante y que actuó reiterada y públicamente en el rol de madre.

Esta Sala no aprecia analogía alguna de esta solicitud con la usucapión, ni tampoco con la concesión de una indemnización a la que podría denominarse una 'madre adoptiva de hecho' en un supuesto de accidente de circulación, en este último supuesto porque la indemnización parte de situación de existencia de un perjuicio o daño moral, hecho independiente o ajeno al establecimiento de una nueva forma de filiación no prevista en el Código Civil.

El allanamiento de la codemandada tiene como consecuencia una conformidad con los hechos relatados en la demanda y con la consecuencia jurídica pretendida por el recurrente, pero en modo alguno vincula al Tribunal, por tratarse de una materia de 'ius cogens' en los que esta Sala estima que no puede actuar como legisladora.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Con respecto a las costas de esta alzada, no se efectúa expresa imposición de los mismos, al no existir intereses contrapuestos entre las dos partes y la naturaleza de ius cogens de la pretensión objeto de esta litis.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Sara Coll Sabrafin, en nombre y representación de D. Erasmo , e igualmente, desestimar idéntico recurso por vía de impugnación, interpuesto por la representación de Dª Lucas , ambos contra la sentencia de fecha de 24 de julio de 2.014 (por error se dice es un auto, pero tiene forma de sentencia), dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, en los autos de juicio verbal de filiación, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Nose efectúa expresa imposición de costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.