Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 92/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00080/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0000488
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2018 -L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2017
Recurrente: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ
Recurrido: Eloisa , Julián
Procurador: JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado: RAFAEL PEREZ MADRIDEJOS, RAFAEL PEREZ MADRIDEJOS
S E N T E N C I A Nº 80/19
Ilmos. Sres/as.:
Presidenta.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a 11 de Marzo de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000092 /2018, en los que aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO SAU, representado por

la Procurador de los tribunales, Sra. CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. OSCAR
ANTONIO CAMPOY PELAEZ, y como parte apelada, Eloisa , Julián , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, asistidos por el Abogado D. RAFAEL PEREZ
MADRIDEJOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE CIUDAD REAL por el mismo se dictó Sentencia con fecha 29/09/2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Hernández Calahorra en nombre de Dª. Eloisa y D. Julián contra UNICAJA BANCO SA, se declara nula por abusiva la cláusula suelo incluida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de junio de 2004, que dice: 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3.50% nominal anual'; en consecuencia, condeno a la demandada UNICAJA Banco SA a restituir a la parte actora las cantidades percibidas indebidamente desde la firma del préstamo, y ello sobre la base de las sumas abonadas durante ese período conforme a la cláusula cuya nulidad se ha declarado y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin aplicación del suelo del 3,50%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,75 puntos inicialmente y luego 0.50, con los intereses legales devengados desde cada cobro, e imposición de costas a la parte demandada.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 7/03/2019.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de la entidad mercantil Unicaja Banco, S.A., recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 29 de Septiembre de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ciudad Real , en los autos de juicio civil ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 108/2.017, viniendo a suplicar su revocación, con correlativa desestimación de la demanda rectora de la litis.



SEGUNDO.- Inicialmente y al hilo de la afirmada carencia de objeto procesal por el agotamiento del contrato de préstamo analizado en la instancia, dicha pretensión impugnativa ha de ser resuelta en sentido negativo por cuanto el objeto del procedimiento sigue existiendo en tanto en cuanto se postula la nulidad de pleno derecho de una estipulación contractual que no se puede entender confirmada por su ejecución obligada ni por el agotamiento de la misma, viniendo además dicha pretensión de nulidad a conllevar con carácter indisoluble unas consecuencias resarcitorias que en modo alguno pueden entenderse que hayan desaparecido del mundo jurídico por la mera amortización total del préstamo. El motivo ha de claudicar.



TERCERO. Se ha de abordar en el presente recurso, como segundo motivo impugnativo, la impugnación de la declaración de abusividad de la claúsula suelo contenida en la estipulación Tercera bis de la escritura de constitución hipotecaria calendada el día 2 de Junio de 2.004, llevada a cabo en la combatida sentencia de 29 de Septiembre de 2.017 , que constituye el contenido del objeto impugnativo que mediante varios alegatos vertebra y justifica el presente motivo. A este respecto la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013. Recurso: 485/2012 . Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) -aclarada mediante Auto de 3 de Junio del 2013 (ROJ: AATS 5165/2013. Recurso: 485/2012. Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS)- en referencia a las denominadas 'cláusulas suelo' mantiene las siguientes conclusiones esenciales: 1. Que siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia europeo debe procederse al control de oficio o imperativo de las cláusulas contractuales abusivas partiendo de los siguientes criterios: la situación de inferioridad de los consumidores, la ineficacia de las cláusulas abusivas, apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas y la prueba de oficio de la abusividad.

2. Que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato y se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

3. Que el hecho el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

4. Que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

5. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

6. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

7. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

A modo de resumen, puede afirmarse, pues, que el Tribunal Supremo no ha declarado nulas las cláusulas como la que nos ocupa por el mero hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia: a) el primero, referido a si la cláusula es clara en si misma, y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en relación con la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el Art. 80.1 TRLCU 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.

Por otra parte en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 11 de Julio del 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013.Recurso: 20/2013 . Ponente: MARIA JESUS ALARCON BARCOS), se expresa que 'La cuestión aquí planteada y que por otro lado tiene un efecto vinculante es que en la sentencia anteriormente mencionada declaraban nulas las cláusulas denominadas 'suelo', pero no con carácter general sino que habrá que estar a cada caso concreto, para ello parte de la premisa de que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo.

Asimismo, aunque determinar que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas'; añadiendo la Sentencia de la Sección 1ª de 13 de octubre de 2014 (ROJ: SAP CR 909/2014- ECLI:ES:APCR:2014:909 . Sentencia: 222/2014 | Recurso: 150/2014 | Ponente: MARIA PILAR ASTRAY CHACON), como reflejo del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 26 de Septiembre de 2014 '...el acento no ha de ponerse en el carácter accesorio del elemento esencial del contrato, pues como aclara siquiera en el préstamo lo es el precio, la distinción relevante ha de efectuarse de las cláusulas que delimitan el objeto principal. Y en este sentido la cláusula suelo delimita el objeto principal del contrato...El control de abusividad no se extiende, en principio sobre el objeto principal del contrato. Precio/ producto/ servicio. Lo que señala (la doctrina jurisprudencial plasmada en esta importante Sentencia es que cabe dicho control de contenido si las cláusulas o estipulaciones aunque afecten al objeto principal del contrato no son transparentes...El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores(Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente. Sentado lo expuesto, para determinar si procede el control de contenido de dicha cláusula es preciso examinar si puede entenderse clara o transparente. Y aquí residen las argumentaciones relativas a los filtros de transparencia, que refiere la doctrina jurisprudencial plasmada en dicha Sentencia de Pleno. Doctrina que, por otra parte, ya había expuesto en anteriores Sentencias como la del 17 de junio de dos mil diez y 1 de julio de dos mil diez ... La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.

Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio. Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'.

Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto examinado en la instancia, la conclusión de la Sala no es otra, en este punto, que la adoptada por el Juez de instancia, cuyos acertados argumentos aquí se asumen y hacen propio. Deberá añadirse, no obstante lo siguiente.

Es evidente que existe un claro, evidente y palmario perjuicio para el consumidor, pues la bajada de los tipos de interés en nada le repercuten, como queda demostrado con la reiterada aplicación del interés del 3.50%, todo ello sin que conste información suficiente facilitada al consumidor, pues se encuentra insertada dentro de la cláusula destinada a la regulación del interés variable y, en consecuencia, difícilmente identificable, sin que conste su carácter esencial dentro del contrato y sin que el resalte en negrita pudiera venir a modificar tal opinión. Ni tampoco la existencia de oferta vinculante, pues no se representa un escenario de situaciones económicas que podrían producirse y que se pusiesen en conocimiento de los ejecutados para que se hiciesen cargo del escenario que estaban asumiendo, siquiera de forma simulada. Y además de no reunir tal transparencia, la cláusula se representa como abusiva habida cuenta, como se dijo, de la condena a un tipo de interés fijo del 3.50%, sin que el consumidor obtenga ventaja por la reiterada bajada de tipos, lo que supone para el consumidor asunción de riesgos por encima de los asumidos por el prestamista, con evidente ruptura del sinalagma caracterizador de un contrato oneroso como el presente de préstamo mercantil.

Y aún cuando podría pensarse que la redacción de la cláusula es concreta, sencilla, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, pero lo cierto es que concurren algunos de los parámetros fijados por el Tribunal Supremo tendentes a reforzar la apreciación de la nulidad, como son que las cláusulas suelo y techo se fijan en un mismo apartado del contrato, lo que integra un factor de distorsión de la información, y que la cláusula en si se halla en un contexto de otras muchas informaciones o condiciones contractuales exhaustivas que en cualquier caso dificultan su identificación y comprensión; y sin que finalmente la existencia de folleto informativo (cuya entrega además no se acredita), dadas sus características de profusión de datos financieros sin clara explicitación, pueda venir a subsanar las deficiencias antes expresadas en cuanto al control de transparencia, tanto en su vertiente económica como jurídica, debiéndose llegar a igual conclusión ante el alegato de la propia existencia de modificaciones de la constitución hipotecaria, al concurrir en las mismas los mismos vicios que en el proceso inicial de contratación y constitución hipotecaria.

Como ya se expuso, el Auto del Tribunal Supremo de 3 junio 2013 , que aclara la STS de 9 de mayo de 2013 , en su parágrafo 17 que 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. Escenario que, como hemos visto anteriormente, es el que se ha producido en la vida contractual.

Y siendo también cierto que el Tribunal Supremo señala que para apreciar la nulidad no se puede tener en cuenta la innegable desproporción entre el límite superior y el inferior (3.50%), lo que sí se puede valorar es la elevación del límite respecto al suelo, en tanto que condiciona considerablemente la finalidad de la cláusula en cuestión, pues al fijarse el mismo en un 3.50 %, se condena al préstamo a quedar en su nivel inferior como fijo y sólo variable a su alza.

En consecuencia, hay en las cláusulas no transparente que nos ocupan un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio de los prestatarios, lo que la STS califica de desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos, y, por tanto, se dan las condiciones de ilicitud requeridas por el artículo 8 LCGC para la nulidad de la cláusula predispuesta, y el Art. 82.4 TRLGDCU, que señala que 'no obstante lo dispuesto en los apartados precedentes' son 'en todo caso abusivas' porque 'c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato' y 'e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato'.

El recurso ha de ser desestimado.



CUARTO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil , las costas de esta alzada son de imponer a la parte apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

La Sala, por unanimidad, desestimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de la entidad mercantil Unicaja Banco, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 29 de Septiembre de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ciudad Real , en los autos de procedimiento ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 108/2.017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma; y todo ello con la condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.