Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00080/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456
Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: MAV
N.I.G.34120 41 1 2019 0001006
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000697 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.,
Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE
Abogado: JESUS DAMASO FERNANDEZ PEÑARANDA,
Recurrido: Bernabe,
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO,
Abogado: ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 80/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Ignacio Rafols Pérez
Ilmos. Señores Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a 8 de febrero de 2021
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 18/12/2020, entre partes, de una, como apelante BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA,representado por el Procurador Sr. Hidalgo Freire y defendida por el letrado Don Jesús Dámaso Fernández Peña Aranda y de otra, como apeladaDON Bernaberepresentado por el Procurador/a Sr/a. Vaquero Gallego y defendida por el letrado Don Antonio José Sastre Pelaz siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.
Antecedentes
1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice :
'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernabe contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., acuerdo hacer los siguientes pronunciamientos:
1º.-Declarar la nulidad de la cláusula tercera bis dela escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de esta litis de 7 de abril de 2004 constituido ante el notario de Palencia D. Juan Polvorosa Mies con número de protocolo 767, relativa a los límites a la variación del tipo de interés (del 3,50%) teniéndose la cláusula por no puesta con los efectos inherentes a tal declaración; condenando a la entidad demandada a realizar el recalculo total de la operación sin aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio de la relación contractual, y acordando la restitución por parte de la entidad, a la parte demandante de cuantas cantidades se hayan abonado en exceso por aplicación de la referida cláusula, con los intereses legales oportunos, desde la fecha de cada pago.
2º.-Declarar nula por abusiva la cláusula relativa a la comisión de apertura del citado contrato, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 600,00 euros.
3º.-Declarar la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo, relativa a los gastos a cargo del prestatario; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono a la parte actora de las cantidades correspondientes al 50% de los gastos abonados al Notario, 185,32 €, de gestoría, 58,00 €, y de tasación, 130,50 €, así como el 100% de los gastos de registro, 168,19 €, lo que hace un total (s.e.u.o.) de 542,01 €; más los intereses legales desde la fecha de su abono
4º.-Declarar la nulidad de la cláusula sexta del citado contrato, relativa a los intereses de demora, por abusiva, acordando eliminar la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta.
5º.-Declarar la nulidad de la cláusula quinta del citado contrato, relativa a la renuncia previa de la parte prestataria a los derechos establecidos en el art. 149 Ley Hipotecaria , en caso de cesión de la titulación del préstamo.
6º.-Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.
2º.- Contra dicha sentencia interpuso la entidad demandada recurso de apelación exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número dos de Palencia dictó sentencia cuyo fallo hemos transcrito literalmente en los antecedentes texto de la presentación y se alza la representación de Banco Santander en recurso desde conferido traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.
Es origen de las actuaciones demanda presentada por la representación de Don Bernabe en la que se solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contenidas en contrato de préstamo hipotecario, y la devolución de las cantidades indebidamente entregadas a pesar de la nulidad de las cláusulas en cuestión.
La sentencia de instancia estimó las pretensiones contenidas en demanda, y por no estar de acuerdo con la misma se presenta recurso de apelación por la entidad bancaria demandada, que entiende que la cláusula relativa a la comisión de apertura es válida y así debe declararse
SEGUNDO.-Al respecto la cuestión que se nos plantea relativa a la comisión de apertura, se han dictado sentencias por esta sala, entre otras en la sentencia 132/19, que sigue el criterio expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23/01/2019, que sostuvo la legalidad del tipo de clausula que nos ocupa, lo que supone que nosotros en la presente sentencia también vamos a considerar la de la cláusula litigiosa, y en consecuencia vamos a estimar el recurso interpuesto en el punto en que se declaró la nulidad de la misma con las consecuencias a ello inherentes.
A efectos del razonamiento o motivación de la solución que adoptamos nada mejor que reproducir parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo a que acabamos de referirnos, que textualmente dice: '
'1.-Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias delas Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales justifica el interés casacional del recurso.
2.-La Audiencia Provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten'. Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.
3.-La sentencia de la Audiencia Provincial añade que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso. Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan solo regula su transparencia y límites'.
4.-Concluye la Audiencia Provincial con esta afirmación: 'En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad'.
5.-Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable. La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.
6.-La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.' No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.' En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.
7.-La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: 'En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo'. La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: 'En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo'. Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.
8.-La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones: '4. Comisiones.' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]' 2. Otras comisiones y gastos posteriores.-Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]' c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.
9.-Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos. No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.-No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.-Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
12.-La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez,
13.-La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14.-La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
15.-El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.-No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
17.-En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009Legislación citada que se aplica Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. art. 5 (02/04/2009).
Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.-Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones. En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba. En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo Legislación citada que se aplica Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. art. 29 (28/06/2014 ) 6 de la Directiva 2014/17/UE Legislación citada que se aplica Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo. 19.-No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte dela entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
19.-No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte dela entidad financiera y no la repercusión de un gasto
20.-Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13Legislación citada que se aplica Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores., implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.-En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/06/2012 (rec. 46/2010) No cabe control de precios por parte del juez., 241/2013 , de 9 de mayo Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012) No cabe control de precios por parte del juez., y 669/2017 , de 14 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 14/12/2017 (rec. 1394/2016 )No cabe control de precios por parte del juez.) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai Jurisprudencia citada a favor PTJUE , Sección: 1 ª, 30/04/2014Control de precios por parte del juez ., y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 Jurisprudenciacitada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 26/02/2015 Control de precios por parte del juez., caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.-La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. 23.-Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
Cierto es que en la sentencia recurrida se hace cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que al respecto de la cuestión planteada resuelve aceptando la legalidad de la comisión de apertura, pero también que su devengo se producirá cuando por parte de la entidad crediticia se acrediten los hechos o conceptos que justifiquen su cobro. Ello nos reconduce a una cuestión de valoración de la prueba, cuestión que ha de ponderarse mediante la aplicación del derecho nacional. En el caso entendemos acreditados los hechos o conceptos que justifican el cobro de la comisión de apertura en razón a que es un hecho notorioque la apertura de la cuenta litigiosa sólo puede referirse a actuaciones que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo Legislación citada que se aplica Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. art. 29 (28/06/2014) 6 de la Directiva 2014/17/UE Legislación citada que se aplica Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
A mayor abundamiento se podrían plantear dudas en el caso o ante la eventualidad de una duplicación de conceptos, cuál sería que se pretendiese cobrar una comisión por apertura de la cuenta y otra por el estudio previo a dicha apertura, porque entonces sí habrían de precisarse en cada una de ellas los hechos por los que se devengasen las cantidades concretas percibidas en concepto de comisión por los mismos, mas no es esta la situación ante la que nos encontramos.
Recientemente esta sala a fin de aclarar cualquier duda que pudiera existir en relación a nuestro criterio ha dictado la sentencia 60/61 de fecha 4 de febrero de 2021 que en lo que se refiere a la cuestión que no ocupa, textualmente copiada, dice: 'La cuestión es determinar si esta sentencia es compatible con la doctrina mantenida por el T. Supremo (y, por ende, por esta Sala) o procede apartarse de la misma, al ser ambas resoluciones contradictorias.
Pues bien, analizando la pequeña jurisprudencia existente al respecto ,vemos que la cuestión no es ni mucho menos pacífica, pues hay Audiencias Provinciales que consideran que ambas sentencias no son incompatible y que, en definitiva, la jurisprudencia del T. Supremo es aplicable pese a la sentencia del TJUE y otras que entienden que no lo es y que la entidad bancaria tiene que acreditar, en cada caso concreto, los servicios que retribuye la comisión, existiendo incluso votos particulares discrepantes dentro de los tribunales.
Pues bien, esta Sala, tras analizar las distintas posturas y las sentencias referidas, llega a la conclusión de que ambas resoluciones no son incompatibles y que puede seguir manteniéndose el criterio que hasta ahora se seguía, en el sentido de considerar válida la comisión de apertura. Para ello, asumimos los argumentos esgrimidos al respecto por las sentencias nº 437/2020, de 18 de septiembre, de la Sección 28 de la A. Provincial de Madrid y nº 2548/2020, de 1 de diciembre ,de la Sección 15 de la A. Provincial de Barcelona ,de las que, en lo que aquí importa, se debe destacar lo siguiente :
-ST. Sección 28 de la A.P. de Madrid nº 437/2020 de 18 de septiembre :
'Es más, el mismo Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , en relación a la transparencia de las cláusulas, señaló lo siguiente (subrayado añadido):
38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.
39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas....
45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.
Añade (49) que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13 , es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva.
Y concluye afirmando (54) que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Por consiguiente (56) el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Este criterio se reitera en la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , apartado 75.
En definitiva, cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando su importe permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, se debe entender superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, lo que se desprende en todo caso en nuestro Ordenamiento jurídico de las normas que expresamente regulan dicha 'comisión'. ......
En la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el citado asunto C-621/17 se expresa el alcance de la valoración a efectuar por el órgano remitente:
33. Incumbe al tribunal remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor que consiste en la devolución del importe que haya puesto a su disposición el prestamista ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 54 y jurisprudencia citada).
En similares términos se pronuncia el Tribunal de Justicia en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 (apartado 63) y en la más reciente sentencia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C- 84/19 , C-222/19 y C-252/19 :
74 En consecuencia, para apreciar si las cláusulas en cuestión relativas a los costes puestos a cargo del consumidor forman parte o no del objeto principal del contrato, corresponde, en el caso de autos, al órgano jurisdiccional remitente.....
Pero, incluso aunque mantuviésemos que la Sentencia del Tribunal de Justicia incide en el análisis sobre la validez de la comisión de apertura efectuado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019 - que no - y sustituyéramos el criterio jurisprudencial para convertirla en una comisión más, es posible tener por acreditada la prestación de los servicios atendiendo a la prueba de presunciones - lo que no constituye para el profesional ninguna 'exención de la obligación de demostrar que se han prestado los servicios', que es lo que resulta abusivo, ya que no se discute la carga de la prueba que pesa sobre el predisponente -. Nos encontramos por lo tanto ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba que debe efectuar el tribunal.
Entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 386 LEC . Este precepto establece que el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Desde la perspectiva de la presunción judicial como medio de prueba no se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia que los medios de prueba admitidos en Derecho se encuentren limitados, lo que además requeriría una explicación añadida en cuanto tal limitación afectaría a derechos fundamentales.
Y si la consideramos un método de valoración de la prueba es evidente que la propia sentencia remite a la valoración que efectúe el órgano nacional (apartado 79 de la sentencia). Esta perspectiva de la presunción judicial se expone en la STS 628/2011, de 27 de septiembre (subrayado añadido):
Con relación a la prueba de presunciones se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado ( STS de 14 de mayo de 2010, RCIP n.º 1253/2006 ) y con relación a su revisión por esta Sala, la doctrina ha declarado (STS 13 de octubre de 2010 , RIP 764/2007 , entre las más recientes) que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en los cuales se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el órgano judicial, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( STS de 11 de octubre de 2005 ), pero no en aquellos casos, en los cuales el órgano judicial se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n.º 1187/1999 ). También ha declarado esta Sala que la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico- institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión.
Pues bien, debemos recordar que la comisión de apertura, según las propias normas que regulan la transparencia bancaria, responde a gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo que define nuestra normativa .
Resultaría por lo tanto contradictorio negar que la entidad incurre en gastos que son inherentes a la concesión del préstamo. Y más absurdo y carente de lógica alguna resultaría afirmar que la entidad de crédito concede préstamos sin actividad previa alguna. La actividad previa de la entidad de crédito que, como señala la STS 44/2019 , resulta impuesta además por la normativa bancaria, se ajusta al principio de normalidad, que se traduce en la aplicación de las reglas de la lógica - STS de 20 de julio de 2006 , entre otras -.
Estas consideraciones en orden a la valoración de la prueba se efectuaron también en la STS 44/2019 (FJ Tercero) y forman parte del análisis que debe efectuar el tribunal:
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.
Este argumento no se considera correcto por varias razones.
En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
Las referidas consideraciones de la STS 44/2019 no quedan afectadas por la Sentencia del Tribunal de Justicia y precisamente forman parte de la valoración que debe efectuar el órgano que conoce del procedimiento.
En conclusión, aunque aquí no se pone en cuestión la transparencia de la cláusula, sino la prueba de los servicios y gastos, hemos de destacar que ninguna objeción podría efectuarse en este aspecto. No hay duda de que, atendiendo a lo señalado en la STJUE de 3 de octubre de 2019 citada, según hemos reseñado en el párrafo transcrito en relación a la transparencia de una cláusula del mismo tipo, el hecho de que el prestatario se obligue a pagar una suma concreta en concepto de comisión de apertura no merece reproche alguno en este aspecto. Debemos añadir que, además, a través de la TAE es posible conocer el coste efectivo del préstamo y de qué modo incidirá en el sacrificio patrimonial que la concesión del mismo supone para el prestatario, al margen de su inclusión en la información precontractual facilitada y la propia determinación de su importe.
Por otra parte, como señalaba el Tribunal de Justicia en la sentencia citada, no es preciso que la comisión de apertura especifique en el contrato los servicios efectivamente prestados o los gastos habidos....'
-ST. Sección 15 de la A.P de Barcelona nº 2.548/2020 de 1 de diciembre :
'3.4 El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.
1. Como parte del precio, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , no es procedente que el juez realice un control de precios y que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de su desarrollo en nuestro Derecho interno ( artículo 82.1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )
.2. La exclusión del control de contenido está condicionada a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, cosa que no se discute, y a que supere el control de transparencia, esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él. Esa doctrina es reiterada por la Sentencia del TJUE que analizamos (apartados 66 a 71).
3. Corresponde al juez nacional valorar tanto el carácter claro y comprensible la cláusula objeto del litigio y su incorporación con transparencia al contrato, tomando en consideración, a este respecto, ' el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo' (apartados 68 y 70).
4. No es cierto, como se ha llegado a afirmar, que el Tribunal Supremo haya descartado el control de transparencia material de la comisión de apertura. En su Sentencia de 23 de enero de 2019 (fundamento quinto) se limitó a constatar que, como ocurre en la generalidad de los casos, el demandante no había alegado la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida. Añadió, por otro lado, que era razonable que no se suscitaran dudas sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento por parte de los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario; por ser uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar de acuerdo con las fichas normalizadas, siendo notorio que se incluye en la publicidad de las entidades bancarias; y por el momento en que se hace efectiva (al tiempo de firmarse el contrato), lo que hace que el consumidor medio preste especial atención como parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.
5. Entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo se ajusta plenamente a la sentada por la Sentencia del TJUE. Como hemos dicho, en la mayor parte de las demandas no se cuestiona el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura ni su incorporación con transparencia al contrato. Tampoco en el presente caso. Sólo se suele alegar el carácter abusivo de la comisión por no responder a un servicio efectivamente prestado, a lo que nos referiremos posteriormente. Además de ser de general conocimiento en España y no suscitar ninguna dificultad de comprensión, su incorporación en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) y las exigencias de la normativa bancaria aseguran su transparencia.
3.5 Carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura.
1. Aunque aceptáramos como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco estimamos que la cláusula sea abusiva. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resuelve que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, 'cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.
2. Advertimos que el Tribunal fundamenta su valoración ( apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Reproducimos de nuevo el apartado 78 de la Sentencia, que es muy ilustrativo: 'A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos . De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'
Esto es, la Sentencia del TJUE en su apartado 78 exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.
3. El TJUE, en su apartado 23 (e implícitamente en el 78) cita únicamente el primer apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009 (el único citado y reproducido en el auto que plantea la cuestión), según el cual:'1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables . Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.
4.Sin embargo, se omite la especialidad que supone la comisión de apertura respecto de otras comisiones y gastos repercutibles al consumidor, pues no se traslada el segundo apartado del artículo, según el cual:
'2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
5. Por tanto, el mismo precepto, después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
7. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.
Por todo ello, debemos confirmar la validez de la comisión de apertura y, en consecuencia, estimar el recurso de la entidad bancaria....'
A los anteriores argumentos hemos de añadir que, en el presente caso ,el recurso no podría prosperar de ninguna manera, toda vez que un elemental sentido de rechazo a la indefensión ,nos lleva a considerar que la postura de la entidad bancaria estaba avalada por la Jurisprudencia existente al respecto y, por ello ,no podía exigirse a la misma que acreditara una serie de circunstancias que ,en el momento de celebrarse el juicio de instancia ,no le eran requeridas ni legal ni jurisprudencialmente ,con lo que difícilmente pudo acreditarlos ni en dicho momento, ni en el recurso de apelación; es por ello, que dichos requisitos solo podrían exigirse, al menos hipotéticamente, a las entidades bancarias a partir de la publicación de la Sentencia del TJUE tantas veces mencionada ,no en procedimientos que juzgan comportamientos muy anteriores a la misma, como es el que aquí nos ocupa'.
En razón a todo lo expuesto la estimación del recurso formulado.
TERCERO.-También se alegó en el escrito de recurso, que como consecuencia de la estimación del motivo que acabamos de estudiar, la estimación de la demanda de entenderse parcial y en consecuencia no procede hacer condena en las costas de primera instancia, razón por la cual debe dejarse sin efecto el pronunciamiento condenatorio que se hizo.
Al respecto de lo anterior debemos dejar constancia de cual es el criterio de esta sala en situaciones como la que ahora nos ocupa que es el siguiente expuesto en multitud de sentencias: ' que ha de tenerse en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio en todo caso de forma sustancial, y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, (S. artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otro lado, la norma a aplicar se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).
Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).
De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que unas cláusulas contractuales declaradas abusivas nunca han existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. En consecuencia las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en apelación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
Consecuencia de lo dicho es la desestimación motivo del recurso estudiado en este fundamento jurídico en razón aunque la estimación de la demanda es parcial, debemos de tener en cuenta cuál ha sido el objeto del procedimiento, y cuál el resultado del mismo que supone la estimación sustancial de la demanda y la aplicación del criterio expuesto a tal situación, y en consecuencia mantener el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia.
No ha lugar a hacer pronunciamiento las costas de esta alzada al haber estimado parcialmente el recurso interpuesto.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMAcontra la sentencia dictada el día 18/12/2020, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosREVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTEmencionada resolución y en consecuencia de ello dejamos sin efecto los pronunciamientos de dicha sentencia que copiamos textualmente y que dicen:
2º.- Declarar nula por abusiva la cláusula cuarta del contrato, relativa a la comisión de apertura del citado contrato, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 113,75 euros
...y todo ello lo hacemos CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Mo do de impugnación.-Co ntra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).
Ta mbién podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).
Pa ra interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
