Sentencia Civil Nº 807/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 397/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/002069

A.mod.med.def.L2 397/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

Autos de Mod.med.defin.L2 319/09

|

|

|

|

Recurrente: Luis Pablo

Procurador/a: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Recurrido: Fátima y FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA C.A. P.V .

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y

SENTENCIA Nº 807/10

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veintiuno de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas definitivas 319/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango, y seguidos entre partes: Como apelante- demandante D. Luis Pablo , representado por la procuradora Sra. Mª José González Cobreros y defendido por el letrado Sr. Heraclio Echeverria Irigoyen, y, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación, D.ª Fátima , representada por el procurador Sr. Juan Carlos Ruiz Gutierrez y defendida por el letrado Sr. Juliana Capelo San Martín, y con la intervención del Mº FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de diciembre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Elena Astigarraga en nombre y representación de Luis Pablo contra Fátima , manteniéndose las Medidas Definitivas establecidas en Sentencia de 23 de octubre de 2007 , del proceso de Medidas Paternofiliales de Mutuo Acuerdo 400/07.

No se hace expresa condena en COSTAS.

Notifíquese a las partes."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 397/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia y objeto de esta alzada, desestima la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas por convenio regulador de 9 de julio de 2.007 y aprobadas por sentencia de 23 de octubre de 2.007 respecto del menor Danel , nacido el 2 de junio de 2.003 , promovida por D. Luis Pablo , que solicita la supresión provisional de las pernoctas durante los fines de semana alternos, fijando una estancia con el hijo en los fines de semana de 11 horas hasta las 20 horas del sábado y domingo y un día más entre semana de 16,30 horas a 20 horas, y la reducción en un 48% de la cuantía de la pensión de alimentos acordada en 350 euros, hoy 364 euros mensuales, dejándola establecida en el importe de 190 euros con carácter retroactivo desde febrero de 2.009, así como el pronunciamiento de que las decisiones en torno a la educación y cuidado del menor deban ser adoptadas por consenso de los progenitores.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Luis Pablo , quien reitera su petición de modificación provisional del régimen de visitas por lo que respecta a las pernoctas de los fines de semana alternos padre-hijo, y la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre proporcional a la de los haberes del alimentante.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación vertido por el Sr. Luis Pablo respecto a la modificación pretendida del régimen de visitas paterno-filial, consistente en que se suprima la pernocta en los fines de semana alternos que corresponde estar al padre con su hijo, debe ser desestimado.

La sentencia de instancia argumenta para su desestimación que el régimen de visitas paternofilial se acordó de mutuo acuerdo mediante convenio regulador suscrito el 9 de julio de 2.007 y que las razones aducidas en la demanda para suprimir las pernoctas de los fines de semana, padecer apnea del sueño en grado severo e insomnio que le impide mantener unos hábitos de descanso normales, se remontan al año 2.003, destacando el informe médico de 10 de marzo de 2.009 , en el que se recoge que se le diagnóstico el síndrome de apnea-hipopnea del sueño de grado severo, asma bronquial, rinitis y retrognatia en el año 2.003, que posteriormente sufrió síndrome de ansiedad que le generaban problemas de insomnio, y que en la fecha de emisión del informe presenta un somnolencia diurna de tipo residual de relativo valor ya que su test de somnolencia de Epworth arroja un resultado de 9 (normal hasta 10), por lo que no han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a adoptar las medidas paternofiliales, sin que se acredite un empeoramiento o agudización de la enfermedad que invoca.

La parte apelante se limita efectuar manifestaciones y juicios de valor, tales como que su problema de salud resulta dañoso y/o gravemente perjudicial para el hijo común y el normal desarrollo de las relaciones padre-hijo, efectuando unas alegaciones referentes a la convivencia de los progenitores y el hijo en el que fue domicilio familiar hasta el abandono de la madre e hijo en abril de 2.008, que a partir de esta fecha comenzaron las pernoctas de fines de semana, comprobándose su conflictividad, que dice que se acentúa por la venta del inmueble en enero de 2.009, alegando los hábitos del menor de dormir con su madre y los ruidos nocturnos causados por el padre cuando concilia el suelo debido a su enfermedad, que despiertan al menor y a su vez al padre. Por el contrario no ha dado explicación alguna de las características de la vivienda adquirida en copropiedad en Elgeta, salvo la reflejada en la documentación acompañada de que consta de 74,48 metros cuadrados de superficie útil

La parte apelada reconoce que el Sr. Luis Pablo ronca a las noches, negando que el menor esté acostumbrado a dormir con su madre y que se despierte con miedo por el enorme ruido que hace al roncar su padre.

En base a las manifestaciones de las partes, y que la parte apelante no ha concretado ninguna errónea valoración de la prueba que se realizó en la primera instancia por el Juzgador a quo, no se ha demostrado un cambio de las circunstancias que concurrían cuando se acordó el régimen de visitas paternofilial, puesto que de la documentación médica no se desprende ninguna agravación del estado de salud del Sr Luis Pablo . Pero lo que es más importante, no se ha demostrado las alegaciones del recurrente sobre el perjuicio que se causa al menor, máxime cuando se ha acreditado que el Sr. Luis Pablo ha comprado una vivienda para establecer una convivencia digna con su hijo, como dice.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación formulado por D. Luis Pablo debe ser rechazado, porque no se ha demostrado que la variación sustancial y permanente de las circunstancias concurrentes al tiempo de fijar la pensión de alimentos, que lo fue por acuerdo el 9 de julio de 2.007 y aprobado sentencia dictada el 23 de octubre de 2.007 , y alegada por el apelante, en cuanto a la disminución de sus ingresos por su actividad laboral, haya sido ajena a su voluntad, a tenor del art. 91 in fine del Código Civil .

Es cierto que el apelante Sr. Luis Pablo se encuentra en situación de paro desde el 11 de febrero de 2.009, cobrando una prestación por desempleo hasta el plazo máximo del 10 de febrero de 2.011 por importe de 1.127,02 euros, y que ha visto reducidos sus ingresos económicos del año 2.007, que, según su IRPF, ascendió a 22.989,48 euros, es decir, 1.915,79 euros mensuales , por lo que los ingresos del apelante por su trabajo se han visto reducidos en un 41,17%, cuya proporcionalidad aplicada a la cuantía actualizada de la pensión de alimentos de 364 euros conllevaría su disminución a la cantidad de 214,14 euros.

Ahora bien, en el supuesto contemplado, no se aprecia equivocación en la actividad valorativa llevada a cabo por la Juzgadora quo, quien consideró, y este Tribunal reitera, que la baja laboral del apelante en la empresa Corte Laserlan SL en la que el Sr. Luis Pablo venía prestando sus servicios desde el 1 de enero de 1.997, ha sido motivada por un despido disciplinario contemplado en el art. 54.2D de falta de asistencia al trabajo en numerosas ocasiones así como llegar tarde al trabajo también muchas veces . Por lo tanto la alteración alegada no lo ha sido por hechos ajenos a la voluntad unilateral de quien propugna la modificación de la medida paternofilial, sino ha devenido por dolo o culpa del que solicita la modificación de la pensión de alimentos, interesando su aminoración cuantitativa, siendo que el pretendido cambio o modificación ha sido intencional o culposamente obtenido, sin que las precisiones o puntualizaciones en torno a la liquidación de la que fue vivienda familiar, la alegada que no probada existencia de un préstamo a favor de su madre o la compra de una nueva vivienda en la localidad de Elgeta, en las que la parte apelante hace incapié en su recurso de apelación, sirvan para llevar a la revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de las costas procesales al apelante que ha visto desestimado su recurso de apelación, al amparo del art. 389.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Pablo , representado por la Procuradora Dña. María José González Cobreros, contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango , en autos de modificación de medidas definitivas nº 319/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0397 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.