Sentencia CIVIL Nº 807/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 319/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20150000748
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 319/2017
Asunto: 600332/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 416/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U
Procurador: ANTONIO CASTILLO LORENZO
Abogado: RAFAEL MEDINA PINAZO
Apelado: Juana
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ
Abogado: PATRICIA JIMENEZ RUEDA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 416 /15
ROLLO DE APELACIÓN Nº 319 / 17
SENTENCIA Nº 807/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 1037/14, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA, sobre
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DOÑA Juana representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxo Narváez y asistida por la Letrado
Doña Patricia Jiménez Rueda frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Antonio Castillo Lorenzo y asistida por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo
actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil n.º Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 416 /2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva .' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Buxó Narváez, en nombre y representación de Dña. Juana frente a la entidad Unicaja, representada por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la cláusula financiera TERCERA de la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 19 de marzo de 2010, por la que se modifican determinadas condiciones que se recogían en la escritura de 26 de marzo de 2.008, con las consecuencia inherentes a dicha declaración.

2º Debo condenar y condeno a la entidad demandada al recálculo del cuadro de amortización del préstamo sin la cláusula declarada nula, con la devolución a la prestataria de la cantidad que haya abonado de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y hasta la efectiva eliminación de la cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que resultan de la propia escritura.

3º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 6 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO. .- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO, S.A., demandada en el procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 416 /15, a instancia Dª Juana ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga contra la Sentencia dictada en el mismo en fecha 30 de enero de 2017 , en la que se declara la nulidad de la cláusula financiera TERCERA- de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 19 de marzo de 2010 por el que se modifican determinadas condiciones que se recogían en la escritura de 26 de marzo del 2008 en el sentido de establecer un tipo de interés mínimo aplicable al prestatario que en ningún caso , será inferior al 3,50 por ciento anual' y se condena a la parte demandada al recálculo del cuadro de amortización del préstamo sin la clausula declarada nula con la devolución a la prestataria de la cantidad que haya abonado de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y hasta la efectiva eliminación de la claúsula, lo que determinará en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que resulten de la propia escritura., todo ello imponiendo las costas a la parte demandadas.

En el recurso se formulan dos alegaciones; por una parte, entiende la recurrente que es improcedente el efecto retroactivo de la nulidad declarada, y tras hacer una amplia exposición con profusa cita jurisprudencial en virtud de la cual afirma que la declaración de nulidad no comparta en todo caso , y al margen o defecto que la motivo el régimen sancionatario previsto en el articulo 1303 del Código Civil dado que esta concepción se ha visto modificada por una jurisprudencia reiterada y consolidada por el Tribunal Supremo, sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, distinguiendo entre nulidad estructural, cuya finalidad es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, de la nulidad funcional cuyo objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplan las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realice de manera transparente y leal, no pudiendo considerar que las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo sobre las que corresponderían si ésta no hubiese existido supongan un enriquecimiento injusto puesto que lo que permite la aplicación de tipos de interés variables inferiores es la existencia de un colchón de seguridad para las entidades financieras que de no existir tendría que aplicar tipos de interés más alto afirmando que resulta inviable la aplicación literal del art 1303 de la LEC que llevaría a una completa restitución de prestaciones pues en el supuesto que nos ocupa de un lado no se ha solicitado la nulidad total del crédito hipotecario y por otra su titulo de pedir es el articulo 1303 C Civil , esto es una restitución de situaciones que evitaría el enriquecimiento injusto, por lo que el ejercicio de esta acción no se puede contemplar como una sanción hacia la entidad bancaria sin que tampoco se solicite como indemnización por posibles daños y perjuicios ; por todo ello solicita la recurrente que sea tenido en cuenta el fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015 , que establece el díes a quo en relación a la restitución de intereses, en la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y por otra, solicita que no se haga especial pronunciamiento de las costas causadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley Procesal Civil y con base en la estimación parcial de la demanda que se pretende. La parte demandante se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso se circunscribe al alcance de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo que la sentencia impugnada (FD VI ), siguiendo la doctrina establecida por la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 sitúa en todas las abonadas desde la celebración del contrato y no desde la el 9 de mayo de 2.013, tal y como establecía anteriormente la doctrina jurisprudencial, criterio que sostiene la entidad financiera apelante, así como la proyección que ello supone en cuanto al pronunciamiento que sobre costas contiene al entender que consecuencia de lo anterior habría una estimación parcial, que no sustancial de la demanda, por lo que no debería efectuarse imposición de las mismas.

A tales efectos es preciso traer a colación como esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 en relación con la cuestión debatida declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, y ello pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que se mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Por tanto el criterio sostenido por esta Sala, hasta la STS de 25 de marzo de 2015 , era el de entender que procedía la restitución de cantidades desde el momento en que empezó a operar la cláusula discutida, considerando que no podía aplicarse sin más la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 por las diferencias existentes entre la acción colectiva de cesación (que fue la examinada en aquella ocasión por el Alto Tribunal) y la acción individual de declaración de nulidad. Asi en la sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: ' hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad' .

Ahora bien, esta doctrina no pudo ser mantenida y como tampoco lo ha sido por este Tribunal de alzada en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en la Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en cuya resolución, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO
PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo: ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida resolución, y como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera impedido estimar la demanda en cuanto a la pretensión deducida en el Suplico en virtud de la cual se pedía la condena de la entidad demandada a devolver a la parte todas las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula, en la medida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la Entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar al actor las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , y, en este sentido, habría procedido estimar el recurso formulado y en consecuencia revocar en este particular la Sentencia apelada, ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

. Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pueden ser ahora mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15, textualmente viene a exponer y decidir.

" ... 46. Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47. Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48. A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49. No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».

50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).

51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52. Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 44).

55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63).

56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

57. Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65).

58. En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11, EU:C:2013:340 , apartado 42).

60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63. Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 57).

65. No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08, EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales 76. Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15, no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ".

En este escenario , y planteada nuevamente la cuestión , el Juzgador de instancia dictada ya la sentencia antes referida entendió en la sentencia hoy recurrida y esta Sala así lo comparte que dejaba de ser vinculante la doctrina establecida anteriormente por el Tribunal Supremo, aplicándose la del TJUE, retomando la postura inicial de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva. Todo ello por los argumentos recogidos en nuestras iniciales sentencias o en la citada del Tribunal Europeo.

De igual forma el Tribunal supremo en sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril, o la 314/2.017, de 18 de mayo), modificó su propia jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C- 308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: que suponen cambio de postura y donde sobre este particular se recoge expresamente: 'El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello,C-244/1980). Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias (artículo 91 del Reglamento del procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.' Por tanto declarada la abusividad de una determinada cláusula el efecto que se ha de anudar a ello es la desaparición del contrato, la no vinculación del cliente consumidor a la misma, haciendo desaparecer los efectos de la misma, no ya en relación al futuro, sino con carácter retroactivo desde la firma del contrato, lo que en nuestro ordenamiento se concreta en el artículo 83 TR de la Ley de Consumidores de 2007 y artículo 1303 del Código Civil , y así lo ha venido a recoger el propio Tribunal Supremo en sentencia de 24.2.2017 , referida en el recurso. No cabe ya hacer distingos entre nulidad estructural y funcional, ni acudir a razones de seguridad jurídica, orden socioeconómico o buena fe, para limitar esos efectos, puesto que lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 , se ha de entender superado, ya con la concreción sobre la cláusula suelo que ha hecho el TJUE con su sentencia de 21.12.2016, sino con la asunción de ese criterio de retroactividad absoluta que hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24.2.2017 . Es por ello por lo que la retroactividad absoluta que dispone la sentencia ha de ser mantenida sin limitación alguna, y el primero de los motivos debe ser desestimado pues ya no existe controversia, la postura es unánime bastando para ello tal y como se ha razonado anteriormente acudir a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 , resolución en la que, en atención a lo dispuesto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se acoge el criterio que coincide con el pronunciamiento cuya revocación se pretende en el recurso que se examina. Dice el TS en la sentencia mencionada que 'en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE

TERCERO .- Desestimado el motivo formulado en relación al alcance de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no procede estimar el segundo de los formulados , con el que se pretende la revocación del pronunciamiento efectuado en torno a las costas; la estimación de la demanda lo ha sido en su integridad, por lo que las costas de la instancia deben ser de cargo de la demandada. En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de Enero de 2017, por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario nº 416 /17 seguidos a instancia de Dª Juana contra la antes citada sentencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.