Sentencia Civil Nº 808/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 313/2004 de 29 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 808

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. MIXTO Nº 5 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 313/2004

JUICIO Nº 556/2003

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de octubre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GEVICON 98 SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. BLANCA DE LUCCHI LOPEZ y defendido por el Letrado D. CRIADO ROSETY, PABLO. Es parte recurrida BBVA SA que está representado por el Procurador D. JOSE MARIA GARRIDO FRANQUELO y defendido por el Letrado D. MARTINEZ SALGADO, LUIS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5-11-03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por el procurador Don Javier Bonet Teixeira, en nombre y representación de la entidad Gevicon 98 S.L., en el presente procedimiento, que fue incoado en virtud de solicitud suscrita por el procurador Don Francisco Garrido Franquelo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., imponiendo a la primera las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4-10-04quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la oposición formulada por el demandado contra la demanda contra el interpuesta por la representación del BBVA en reclamación de cantidad por descubierto en la cuenta corriente abierta en dicha entidad en virtud del contrato de apertura de cuenta (vista/ahorro) suscrito con la misma, se alza el presente recurso que en sintesis se sustenta en la inadecuada aplicación por el juzgador de la legislación aplicable al caso, concretamente el art. 19.4 de la ley 7/1995, que garantiza la imposibilidad de aplicar los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuenta corrientes un tipo de interes superior en 2Ž5 veces el interes legal del dinero, cuando dicha entidad aplico un interes del 29%, claramente abusivo y contrario a dicha normativa.

La entidad bancaria por su parte impugnó el recurso interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El motivo y por ende el recurso han de ser estimados, por cuanto la cuestión suscitada y objeto de este recurso ha sido resuelta por esta Sala en igual sentido que lo hacen la mayoria de las Audiencia Provinciales, ya que a la hora de valorar si los intereses pactados del 29% sobre descubierto en cuenta corriente contenidos en el contrato de apertura de cuenta corriente objeto de autos, que no contrato o poliza de prestamo, (supuesto al que se refiere el Juzgador de instancia en su resolución) deben tenerse en cuenta los criterios manejados por el legislador en supuestos proximos al que nos ocupa, y asi el articulo 19.4 de la Ley de Credito al Consumo vino a disponer que en ningun caso se podria aplicar a los créditos que se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes "un tipo de interes que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interes legal del dinero"; mientras que el apartado V,29 de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998, vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a "la imposición de condiciones que para los descubiertos en cuenta corriente superen los limites que se contienen en el articulo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de Marzo, de Credito al Consumo, un tipo de interes que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interes legal del dinero". A la vista de tales criterios, parece razonable declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interes legal del dinero, fijada en el momento de la celebración del contrato, pero ajustandola a la evolución de ese mismo interes legal durante el periodo de devengo, esto es desde su inicio el dia 13 de noviembre de 1997 hasta el dia 31 de Enero de 2003 en que se cerró y liquidó la cuenta.

Todo ello sin olvidar que al no ser la clausula litigiosa, relativa al tipo de interes normal anual vigente, a favor del Banco, aplicable a los descubiertos de cuenta corriente del 29%, una condición esencial del contrato de apertura de cuenta corriente, nada impide que se aplique la teoria de la abusividad de una clausula que veda el art. 10 bis 1 y 2 de la L.G.C.U.

Asi, pues, al modificarse el pronunciamiento condenatorio, excluyendo los intereses pactados, que no pueden tenerse por puestos, se produce tan solo una estimación parcial de la demanda, por lo que no cabe hacer una expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, en lo que tambien se rectificara la sentencia apelada.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, al haberse estimado el recurso.

Vistos los articulos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso estudiado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella de fecha 5 de Noviembre de 2003, en los autos de juicio verbal nº 556/03, de que dimana ele presente rollo y revocando parcialmente dicha resolución, debemos estimar parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando al demandado a que abone a la actora el principal reclamado más el interes anual equivalente a 2Ž5 el interes legal del dinero desde el dia 13 de Noviembre de 1997 hasta el dia 31 de Enero de 2003, interes legal de dicha suma desde la intepelación judicial sin hacer especial pronunciamiento respecto del pago de las costas causadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.