Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 161/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 81

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 31 de mayo de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 161/10, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 1230/08 , sobre Divorcio Contencioso entre partes, de una como apelante, Dª Genoveva , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga García Gandía y dirigida por el Letrado D. Francisco José Martínez Reina y, de otra como apelado, D. Marcelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y dirigido por la Letrada Dª. Rosa María Peñafiel Ruiz. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 9 de Febrero de 2010 , cuyo Fallo dispone: " DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio por DIVORCIO de Marcelino y Genoveva , estableciéndose las siguientes medidas reguladoras del mismo:

1. Se disuelve la sociedad económica de gananciales por la que venía rigiéndose el matrimonio, cesando los consentimiento que los cónyuges se hubieran otorgado.

2. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida.

3. Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que al fin de semana le afecte un puente, las visitas comenzarán desde las 18:00 horas del día de inicio del mismo, hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

b) Una tarde por semana, que será, el viernes, cuando ese fin de semana el menor no vaya a estar con su padre, y el miércoles, en el caso de que el fin de semana de esa semana sí le corresponda estar con él.

c) Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. Las Navidades se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio del día de inicio de las vacaciones escolares (respetando siempre, y en todo caso, el tiempo que necesiten los menores, en su caso, para recoger su ropa y sus cosas) y hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde este momento y hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo será desde la salida del colegio del día de inicio de las vacaciones escolares (con la salvedad antes hecha) y hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo; y el segundo desde este momento y hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. En caso de desacuerdo sobre el periodo que corresponde a los niños estar con cada progenitor, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

d) La mitad de las vacaciones de verano, entendiéndose que comprenden dichas vacaciones desde las 19:00 horas del día de inicio de las mismas y hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, sin perjuicio de que por acuerdo de ambas partes se pueda modificar. En caso de desacuerdo sobre el periodo a disfrutar con cada progenitor, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Este régimen se establece como mínimo, pudiendo ser modificado por acuerdo de ambos progenitores, que deberán en todo caso favorecer la comunicación con los menores del progenitor que en ese momento no se encuentre con ellos, siempre que no afecte a su horario escolar, de estudio o de descanso. Ambos progenitores deberán favorecer, en todo caso, el cumplimiento del régimen de visitas en beneficio del menor.

4. Se atribuye a la esposa y a los hijos el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería).

5. Marcelino deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) mensuales para el hijo menor y CUATROCIENTOS EUROS (400 €) mensuales para el hijo mayor, cantidad total de setecientos cincuenta euros que se ingresará, los cinco primero días de cada mes, en la cuenta de CAJAMAR nº NUM003 designada por la madre o en la que designe en el futuro, y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo análogo. El padre, además, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios y justificados.

6. El esposo deberá abonar en su totalidad, y hasta su extinción, el préstamo hipotecario nº NUM004 concertado con la entidad BBVA. Asimismo, deberá abonar en su totalidad, y durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia, el préstamo personal concertado con la entidad CAJAMAR.

7. Marcelino deberá pagar, en concepto de pensión compensatoria a favor de Genoveva , la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €) al mes durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia.

8. Autorizo a Marcelino a retirar del que fuera domicilio conyugal los efectos a que se hace referencia en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando se dicte sentencia con estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva resolución por la que, revocando la dictada en primera instancia, en los extremos solicitado sen su escrito de interposición de recurso, se acuerde fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, la contribución a las cargas del matrimonio por parte del esposo y la pensión por desequilibrio económica a favor de la esposa, en los términos y condiciones expuestos,.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte actora, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 30 de Mayo de 2011.

CUARTO.- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La hoy recurrente, Dª Genoveva , antes demandada, discrepa de la sentencia dictada, y solicita su revocación parcial, en el pronunciamiento que viene referido a la cuantía de la pensión de alimentos a los hijos, estableciendo la de 400 euros para el hijo mayor de edad, y en la de 350 euros para el hijo menor de edad, estimando insuficiente esta última, teniendo en cuenta que reclamó la total de 800 € al mes para poder atender debidamente a sus hijos y, en lo que se refiere a la pensión compensatoria que se fija de 300 euros por un periodo de dos años, considera que debe quedar establecida para toda la vida de la recurrente o, de manera subsidiaria, con una temporalidad de siete años. En lo que hace a los préstamos hipotecarios y personal, solicita que sean a cargo del marido hasta que la recurrente encuentre trabajo.

El apelado, oponiéndose al recurso, solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

TERCERO.- La sentencia apelada contiene la doctrina imperante en la jurisdicción en relación con la procedencia de la fijación de pensión por alimentos a favor de los hijos; no se hace preciso, por tanto, reiterar la misma desde el momento en el que el motivo del recurso descansa en la valoración de la prueba, en cuanto que se discrepa de la valoración de la misma lleva a cabo la juzgadora "a quo" en orden a establecer la pensión alimenticia, tomando en consideración la disponibilidad económica del obligado, teniendo en cuenta sus ingresos y sus gastos.

Se ha señalado por la anterior juzgadora pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos, uno mayor de edad y otro aún menor, en la cantidad mensual de 400 y 350 euros, respectivamente a satisfacer por el padre.

Como criterio general respecto a esta petición de pensión alimenticia para los hijos menores es reiteradamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos que, a tenor de lo normado en los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil , el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los arts. 143, 144 y 145 del CC que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , es facultad del Juzgador de instancia, y de la Sala a virtud del Recurso de Apelación, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filli".

La anterior juzgadora, que no homologó la propuesta de convenio regulador al no ser ratificada por los cónyuges, ponderó adecuadamente el montante de la pensión alimenticia, atendidas las necesidades de los hijos, teniendo en cuenta la edad de los mismos, así como el caudal del obligado, sin olvidar que a tal necesidad han de colaborar ambos padres, sobre los que pesa la obligación de alimentarlos. Así, tuvo en cuenta el caudal de bienes de que podía disponer el alimentista, y también la necesidad de los alimentados, puesta en relación, con el patrimonio de aquél, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales. En el presente supuesto la anterior juzgadora ha tomado en consideración la distintas necesidades que cada hermano tiene en relación con los estudios cursados, lo que supone que tenga su correlativa cantidad en función de las necesidades, correctamente apreciadas en la sentencia antes dictada.

De igual manera debe ser mantenido el pronunciamiento relativo al pago de los gastos extraordinarios en la cuantía del 50% señalado, teniendo en cuenta los propios argumentos tomados en cuenta por la juzgadora de la Primera instancia.

Por tanto el motivo de los recursos se desestima.

CUARTO.- Solicita la recurrente que se establezca la pensión compensatoria a su favor, en los términos solicitados, por cuantía de 350 euros, frente a la de 300 euros que concede la sentencia, que lo sea de carácter vitalicio, sin tener limitación temporal y, de manera subsidiaria, que lo sea por un tiempo no inferior a siete años .

Como criterio aplicable en relación a tal solicitud, la Sala reiteradamente viene manteniendo, compartiendo el criterio de otras Audiencias Provinciales, entiende que la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil , requiere como presupuestos necesarios para su nacimiento:

1) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendido por tal, el descenso que la separación o divorcio ocasionan en el nivel de vida de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone amparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, determinados en el mencionado artículo.

2) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que tenía al momento de normalidad del matrimonio, anterior a la ruptura, teniendo que valorarse el nivel de vida del matrimonio, pues sólo en el caso de que se produzca el deterioro que ha de ser relevante procederá conceder pensión compensatoria; y finalmente.

3) Que exista una relación de causalidad directa entre esos dos requisitos y la separación o divorcio.

Nexo causal entre la separación y el empeoramiento y el desequilibrio económico. Para la estimación del desequilibrio económico, de acuerdo con lo prevenido en el art. 3º del Código Civil , en cuanto a la interpretación del art. 97 del Código Civil deberá estarse a la dicción del mismo, así como a su contexto, antecedentes históricos y legislativos, pero fundamentalmente a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse y de la valoración así como ponderación de circunstancias que contiene, determinar si en efecto, se produce el desequilibrio económico o no.

El art. 97 del C.C . fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, necesidades de uno y otro cónyuge, además hay que tener en cuenta el criterio seguido por el Consejo de Europa que sobre el derecho de los esposos proclamó en el año 1980, al afirmar que "el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho a pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades", de lo que se deduce que el criterio era el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitado a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. No parece ser que la interpretación del artículo, sea que el matrimonio en sí mismo, haga nacer a favor de un cónyuge incluso después de la separación, el derecho a conservar el mismo nivel de vida anterior sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon el matrimonio, pues quedaría desvirtuada la propia institución matrimonial, no puede convertirse en una fuente de adquisición de derechos para el futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura, sería ello atribuirle una función más allá de la realidad social, lo cual no parece ser lo querido por el legislador, y así ha sido entendido por la Jurisprudencia.

Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos, en el orden temporal, aquellos referidos a actos y hechos ocurridos durante el matrimonio, y aquellos otros que condicionados por la anterior existencia del matrimonio tienen una proyección de futuro, entre los primeros encontramos los números 1º, 4º, 5º y 6º del art. 97 , acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboración laboral en las actividades del otro cónyuge, duración del matrimonio, y entre los segundos los números 2º, 3º, 4º y 7º del mismo artículo, edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual pérdida de un derecho de pensión, siendo el núm. 8 del art. 97 , las posibilidades económicas de quien debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien de be recibirlas el elemento esencial en la cuantificación de la pensión.

La juzgadora "a quo" ha ponderado de las circunstancias concurrentes en la esposa, nacida en octubre de 1.959, contrajo matrimonio en abril de 1.989, fecha en la que dejó el ejercicio de su profesión de abogada para dedicarse al cuidado de la familia durante diecinueve años. Su capacidad de ganancia laboral se muestra complicada, dada la situación de crisis económica y, aún dándose de alta en el ejercicio de la abogacía encontrar la estabilidad económica determina que se establezca el plazo máximo, que se entiende más adecuado de cuatro años durante el que deberá perdurar tal pensión.

En cuanto a la cuantía, igualmente consideramos que se muestra acertada, ya que goza del uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo el esposo hacer frente a los gastos familiares generados, en los propios términos que la sentencia señala.

Tal argumento es plenamente aplicable al pago de las cuotas del préstamo hipotecario nº NUM004 concertado con la entidad BBVA, que se encuentra pendiente de pago, al serle aplicado el mismo criterio mantenido para la pensión compensatoria, sin que ello no signifique que el marido en el momento de la liquidación de bienes no tenga derecho al cómputo del crédito frente a la sociedad, por las cantidades satisfechas por tal concepto, en la cuota correspondiente a la esposa.

Por tanto, damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la anterior sentencia y en base a ellos estimamos parcialmente el recurso deducido.

QUINTO.- No efectuamos expresa condena en las costas de la alzada habida cuenta la naturaleza del procedimiento.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Olga García García, en la representación que ostenta de DOÑA Genoveva deducidos contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2.010, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 1 de los de Roquetas de Mar, Almería , en los autos num. 1.230/2.008, sobre Divorcio Contencioso de los que deriva la presente alzada, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente el fallo de la sentencia recurrida, en el único extremo de establecer que la duración máxima de la pensión compensatoria establecida a favor de la recurrente será de cuatro años, al igual que la duración del pago de las cuotas del préstamo hipotecario nº NUM004 concertado con la entidad BBVA.

No efectuamos expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .