Sentencia CIVIL Nº 81/2022, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 319/2020 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00081/2022

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 DE LOGROÑO

-

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono:941296542/43/44, Fax:941296545

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BCV

Modelo: S40040

N.I.G.: 26089 42 1 2020 0001968

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000319 /2020b

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000319 /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. COLECCIONES ARNIT, S.L.

Procurador/a Sr/a. PAULA CID MONREAL

Abogado/a Sr/a. MARIA LUISA GRACIA VIDAL

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 81/2022

En Logroño a 15 de marzo de 2022.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 319/20, a instancias de la AC de COLECCIONES ARNIT S.L. y del MINISTERIO FISCAL, contra la concursada y como personas afectadas Víctor sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de las mercantiles en concurso. Se apertura la sección sexta de calificación del concurso, En fecha 22 DE JULIO DE 2021 se presenta por la AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Víctor para quien pide la inhabilitación por un periodo de 2 años y pérdida de derechos que como acreedor concursal pudiera corresponderle, así como al abono del 100% del déficit concursal, y con imposición de costas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, por parte del afectado Sr. Víctor se presenta escrito conformándose con la calificación propuesta y los efectos de la misma, quedando visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 44 y de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal,

SEGUNDO.-Regulación legal de la calificación del concurso.

El artículo 442 del TRLC. Dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o si los tuviere, de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales , y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran tenido cualquiera de esas condiciones'

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 443y 444 del TRLC .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el artículo 443 establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis , a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el 443 TRLC, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 443, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 444' El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'., refiere que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 443 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 444 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, únicos a tener en cuenta aunque pueden ser apoyados por los argumentos del acreedor personado, y que se refieren en el presente caso a los siguientes supuestos:

1º retraso en la solicitud del concurso

2º falta de colaboración

3º a la falta de presentación de las cuentas anuales

4º inexactitud en la documentación presentada con la solicitud

5º incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad

6º clausula general de generación o agravación dolosa de la insolvencia

CUARTO.- En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, la reciente STS DE 27 DE OCTUBRE DE 2017 refiere que . '1.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

Como dice la SAP VALLADOLID DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2017 tres son los requisitos a examinar para ver si concurre la causa del art. 165. 1 LC, a saber, y en consecuencia, los elementos que admiten prueba en contra son:

1º el retraso en la solicitud de concurso

2º la negligencia grave o dolo en el retraso de la solicitud

3º la relación causal entre el retraso y la agravación de la insolvencia.

En este caso se solicitó el preconcurso en fecha 21 de septiembre de 2018 y finado el plazo de tres meses, el 21 de diciembre de 2018, sin llegar a ningún tipo de acuerdo, no se solicitó el concurso hasta el 16 de marzo de 2020, cuando el periodo de tres meses más uno para solicitar el concurso finalizó en enero de 2019.

Se trata de hacer ver que se estuvo negociando, pero sin embargo en la documentación que se acompañó a la solicitud de concurso solo se evidencia el intento de negociar con las entidades bancarias hasta enero de 2019. Desde entonces hasta marzo de 2020, reconociendo la propia concursa que las reuniones habían fracasado en dicho mes de enero de 2019, parece evidente que se produce un retraso en la solicitud de concurso.

Concurre la causa invocada.

QUINTO.- Falta de colaboración.

No concurre la causa invocada. El desorden contable que el Administrador concursal refiere no es asimilable a esta conducta, siendo que el propio AC refiere en su informe que el propio administrador de la compañía le suministró lo que tenía. La no tenencia de toda la documentación, cuando no se habla de ocultación maliciosa o intencionada de esta, no puede hacer que concurra la causa. En el propio escrito de la AC se habla de buena fe del Sr. Víctor. No concurre la causa.

SEXTO.-Entienden AC y MF que concurre también la presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 444.3º TRLC(' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente').

En este caso las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil son las del 2015, y las presentadas con la solicitud de concurso no son tales sino la documentación del Impuesto de Sociedades de los años siguientes. Es obvio que concurre este motivo.

SEPTIMO.- en cuanto a las causas del art. 443invocadas, se afirma por la AC y el MF que concurren las números 4 y 5

Dice el art. 443.4 ' Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos

Y el número 5 ºCuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera'

Afirma la AC que la concursada presenta solicitud de concurso afirmando en su hecho 11ª que acompaña como documentos 5 las cuentas anuales de 2.015, 2.016, 2.017 y 2.018 y como documento 6 el balance y la cuenta de PYG a 31 de diciembre de 2.019, y refiere que ello no es cierto, pues en el Registro mercantil constan como últimas cuentas anuales depositadas las de 2.015, y lo que aporta como documento 5 son los impuestos de sociedades de 2.015 a 2.018 con un balance y cuenta de PYG a fecha 10/10/2018, que ni siquiera coincide con el propio impuesto de sociedades de 2.018 presentado en la AEAT.

Y por otro lado refiere que el supuesto balance y cuenta de resultados a 31 de diciembre de 2.019 que afirman presentar como documento 6 no es tal, pues se limita a un supuesto balance de sumas y saldos, no se sabe ni a qué fecha, y que solamente incluye las cuentas del grupo 6 (gastos) y grupo 7 (ingresos), que tampoco cuadran con los modelos 303 de IVA y 111 y 115 de retenciones que adjuntan, algunos incluso presentados a 0 o negativos, y varios fuera de plazo en junio de 2.020.

Y en la documentación que aportan posteriormente refiere que se aporta un EXcel Excel con asientos contables que no responden a la realidad y a una imagen fiel de la contabilidad.

La AC desconoce en todo momento si la compañía tiene libros de contabilidad, diario e inventarios y cuentas anuales de los ejercicios 2.016 a 2.020, pues no se han aportado, y tampoco los libros de socios, de actas y de consejo de administración.

Además, refiere que tampoco ha legalizado los libros contables obligatorios en el Registro Mercantil al menos desde 2.015.

Como recoge el informe de la AC al que se remite el informe de calificación, página 12 ' Según consta en el listado de acreedores aportado por la concursada la cifra pendiente de pago con las entidades financieras era de aproximadamente de 438.341,86€, cifra del todo incorrecta, pues tras las distintas comunicaciones de créditos de las entidades financieras a esta AC, la cifra asciende a 721.880,42 €,nada menos que 283.538,56 € de diferencia'

También se refiere a las partidas del activo y pasivo a su informe y textos definitivos. En el informe sobre tal extremo se dice que ' Los balances de situación y cuenta de perdidas y ganancias que han aportado en fechas recientes, 24 de julio de 2.020, dichos administradores a esta AC, en hoja Excel ni siquiera en formato contable, demuestran una buena intención por parte de los responsables de la empresa, pero nada más, pues únicamente reflejan un 'intento de maquillaje 'contable, y de 'limpieza' de saldos que no reflejan la realidad, pero que esta AC no puede dar credibilidad alguna, ni puede fundamentar en base legal alguna o principio contable, más allá de la cuenta de pérdidas y ganancias, que más o menos corresponde en cuanto a gastos e ingresos con los impuestos trimestrales de IVA modelos 303 presentados en 2.019.

-Ni los activos, inmovilizado intangible y material;

-ni las existencias, que son 'ajustadas' sin criterio ni método contable justificado alguno en más de 570.000 euros, lo que vulgarmente se llama 'cuadrar a martillazos', reflejan la realidad, ni coinciden con lo reflejado en el balance de 2.018, sino simplemente las hacen cuadrar con el listado de las mismas aportadas por la concursada, por lo que no puede ser admitido como cierto por esta AC, pues ni tan siquiera a fecha de este informe puede valorarse lo que valen en el mercado

-ni las inversiones en instrumentos de patrimonio reflejan la realidad, pues tras la comunicación de créditos el saldo no coincide por lo declarado por ELKARGI como prenda constituida en favor dela misma sobre sus 40 participaciones sociales de ELKARGI, S.G.R.

-el saldo de clientes tampoco coincide en absoluto con el facilitado a esta parte por la concursada.

-ni por supuesto el saldo de tesorería, que es erróneo, pues corresponde a líneas de crédito, cuentas de crédito, etc que están vencidas e impagadas y se incluyen en el saldo de deuda financiera de más de 721.880 euros. El único saldo existente es el de la cuenta abierta en el BBVA en junio de 2.020 por esta AC y que reflejamos y detallamos infra.

Es más, se nos presenta el mismo saldo en 2.019 que en 2.020, cuando es absolutamente imposible, no ya de tesorería, sino de existencias, pues si la sociedad ha facturado escasamente 200.000 euros en 2.019 y 50.000 en 2020 hasta junio, y las compras de mercaderías son más o menos de 60.000 euros, es absolutamente imposible dicha variación de existencias en más de 570.000 euros.

En cuanto al pasivo ocurre exactamente lo mismo: Los balances (insistimos en hoja Excel) aportados de 2.019 y 2.020 reflejan un saldo aproximado de pasivo no corriente de 570.529 euros y corriente de 390.445 euros, cuando ya solamente deuda financiera con bancos comunicada supera los 721.880euros, y resto de proveedores acreedores a corto y largo plazo sobrepasa los 1.800.000 euros, saldos que se acercan bastante más al saldo del impuesto de sociedades de 2.018.

Insistimos en valorar la buena disposición de los administradores de la compañía para facilitar la labor de esta AC, aún 'in extremis', pero, atendiendo a los principios de prudencia valorativa, imagen fiel, etc contables, no podemos sino basarnos en los impuestos de sociedades de 2.018, y en alguna medida, en el de 2.019 presentado el 27 de julio de 2.020 en cuanto a la cuenta de perdidas y ganancias, para establecer los activos y pasivos de la sociedad, sobre todo atendiendo al inventario de bienes y derechos y a la lista de acreedores confeccionada.

Tiempo ha tenido la concursada, antes dela solicitud de 5 bis presentada a finales de 2.018, y en los casi 14 meses posteriores, para 'ordenar' su contabilidad de 2.016 a 2.018-2.019y depositar sus cuentas anuales en el registro mercantil, previa aprobación de las mismas, si bien, esta AC agradece el esfuerzo realizado, que si bien no es válido legalmente, puede en cierta medida ayudar a la labor que le ha sido encomendada a esta AC de administración y liquidación lo más ordenada posible de la compañía, entre el absoluto caos, desorden, y desidia contable y financiera en que se encuentra la compañía COLECCIÓN ARNIT, S.L. '

En el mismo sentido se pronuncia sobre las existencias, que se declararon en 2018 por valor de 850.442,03, y que con las ventas de 2019 y 2020, por valor de 233.694,65, es imposible que a la fecha de declaración de concurso tengan el valor de 280.433,66 euros que la concursada afirma.

Es preciso puntualizar que para la vigente LC no todo incumplimiento del deber de llevanza de una ordenada contabilidad genera como consecuencia la aplicación de la presunción del art. 443.5º, sino solamente aquellos incumplimiento que tengan cierta relevancia. Y parece oportuno interpretar que el incumplimiento será relevante o sustancial cuando mediante el mismo se priva de la finalidad esencial de los libros contables que es suministrar información acerca de los aspectos básicos de la realidad económica (bienes y derechos) y financiera (fuentes de financiación) de la empresa, el resultado positivo o negativo de cada ejercicio y permitir el análisis de la situación real de la empresa y las decisiones adoptadas en su seno, siempre que dicha información sea fiable y comprensible.

Con estos datos es evidente que concurren ambas causas, la de inexactitud en la contabililidad presentada, pues las partidas del activo y pasivo como se ha visto están claramente alteradas en la solicitud en referencia a la realidad de la empresa, y además esas irregularidades son relevantes para conocer la situación real de la empresa, tanto por la AC como por los acreedores.

Concurren ambas causas.

Las irregularidades que se aprecian por la administración concursal no han sido en realidad contradichas por otro medio de prueba, sino solamente se han formulados en el escrito de oposición del administrados alegaciones que se consideran genéricas y críticas sin soporte probatorio alguno a las conclusiones alcanzadas por el Ac en su informe. Es cierto que algunas de las irregularidades han sido expuestas de una manera lacónica por parte del AC y no han tenido un desarrollo muy profundo y que otras, en particular la relacionada con la tesorería no han quedado claramente perfiladas. Pero valorando en conjunto las diversas irregularidades que se destacan en el informe de calificación y sobre todo el resultado final que tiene en las cuentas anuales que también se refleja, se puede concluir que alcanzan una mínima relevancia como para poder encuadrarla en el art. 443 de la LC. En particular se considera que las irregularidades relativas al inventario, amortizaciones y stock son lo suficientemente relevantes como para poder calificar el concurso como culpable.

OCTAVO.- Causa de agravación general del art. 442'.ç

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones'

Refiere la AC que en este caso en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor, afirmando que desde el año 2.016 se ha ido agravando dolosamente el estado de insolvencia de COLECCIÓN ARNIT, S.L., pues ni sus socios, ni sus administradores, han hecho nada más que incrementar el endeudamiento bancario, entre otras cuestiones, que no ha hecho más que descapitalizar más y más la sociedad, aparte de haber realizado una operación de LEASE BACK sobre la nave, ruinosa para la empresa.

No podemos considerar que concurra la causa general invocada, pues la mera invocación de tales argumentos no es suficiente, sino que la misma tiene que acreditar que cual es la actuación dolosa o gravemente culpable del administrador, que en este caso identifica con una agravación dolosa de la insolvencia de la concursa desde el año 2006, que no cuantifica ni explica, y mucho menos en cuanto a la operación de lease back que el Sr Víctor llevó a cabo, que ni acredita ni cuantifica tampoco.

No concurre la causa invocada.

NOVENO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.-

De los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 444. 1º retraso en la presentación del concurso

2º.- 444.3º no presentación de las cuentas anuales

3º .- 443.4 inexctitud en la documentación presentada con la solicitud de concurso

4º .- 443.5 incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad e irregularidad relevante

UNDECIMO.- PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación a Víctor , único administrador que lo era en los dos años anteriores a la declaración del concurso, por lo que será a este al que afecta la culpabilidad, pues su conducta es la que ha generado y agravado la insolvencia de la sociedad.

Consecuencias. Establece el art. 455 TRLC que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La Ac y el Ministerio Fiscal proponen una inhabilitación de 2 AÑOS, periodo mínimo legalmente establecido, que se debe acordar sin más explicación, estando expresamente aceptado por el afectado.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

DUODÉCIMO.- En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de las personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Afirma sobre este precepto, en su redacción inmediatamente anterior al TRCL que tiene similar contenido, la AP de Murcia en reiteradas sentencias, entre otras las de 20 de septiembre de 2018 o 19 de julio de 2018, lo siguiente;

'(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador '... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia...'

Vistas las peticiones de las partes, y la regulación sobre la materia, y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, concurren los requisitos previstos en el artículo 456.1 TRLC como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit concursal ( que la AC fija en la suma de 2.711.493,89 euros) y que existan personas afectas por la calificación.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la cobertura total del déficit concursal 'en la medida que algunas de las conductas que han determinado la calificación culpable ha agravado la insolvencia de la concursada.' No concretan en esta sede de petición de condena económica ninguna cuantía, ni ponen en relación las conductas por las que el concurso se califica como culpable y la concreta agravación de la insolvencia generada por cada una de esas conductas.

Contrasta dicha posición con el esfuerzo argumentativo que exige la actual doctrina judicial sobre esta materia. En este sentido la SAP de Murcia de 11 de julio de 2019 resume la STS de 22 de mayo de 2019 sobre esta cuestión indicando;

1º) el distinto esfuerzo argumentativo y probatorio en el caso del art 164.2.1 y 172bis«Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.»

2º) la carga de la prueba de la AC y su excepción «Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa.

Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia»

3º) No son bastantes las argumentaciones genéricas de que las irregularidades hayan dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal«... si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia»

4º) Si bien obiter dicta, al no ser objeto de calificación culpable por retraso en la solicitud de concurso, apunta al respecto que no valen las afirmaciones excesivamente genéricas «... se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento»

En el presente caso, en relación a tres de las cuatro conductas que determinan la calificación del concurso como culpable, irregularidades relevantes, o inexactitudes en la documentación aportada o falta de formulación y depósito de cuentas anuales, ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal realizan un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Y no se da el caso de que dichas conductas sean tan graves que haya impedido conocer en que medida se agravó la insolvencia.

A la vista de lo anterior, no considero que estas causas de culpabilidad deban dar lugar al abono del déficit patrimonial.

En relación a la otra causa de culpabilidad, es decir, la tardanza en la presentación del concurso, como se dijo, en sede de petición de condena económica no se concretan cuantías, y el informe de la AC tampoco realiza una valoración en tal sentido, como le correspondía a la AC acreditar.

Es por ello que no considero se pueda proceder a la condena por la cobertura del déficit solicitado, pues no se ha acreditado de modo suficiente que conductas del afectado que han llevado a la culpabilidad del concurso han generado o agravado la insolvencia y en que medida.

DECIMOTERCERO.-Estimada parcialmente la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias , no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad COLECCIONES ARNIT SL con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Víctor.

2. Declarar la inhabilitación de Víctor por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

Todo ello SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.