Sentencia CIVIL Nº 812/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1238/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00812/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0013946
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001238 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000706 /2017
Recurrente: CAJAMAR CAJA RURAL, SCC
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO
Recurrido: Joaquín
Procurador: MARIA LOPEZ GUISURAGA
Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ BENAVENTE
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 812
En la ciudad de Murcia, a 7 de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 706/2017, -rollo nº 1238/2018 -, entre las partes, actora D. Joaquín , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
representado por la Procuradora Sra. López Guisuraga y dirigido por el Letrado Sr. Hernández Benavente; y
demandada, Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, con C.I.F. nº F-04743175, representada
por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Gálvez Gallego. Versando sobre acción
individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio
Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora María López Guisuraga, en nombre y representación de D. Joaquín contra la mercantil 'CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: a) DECLARO la nulidad de la estipulación cuarta, limitativa del interés variable (cláusula suelo) contenida en la nulidad de las cláusulas suelo-techo existentes en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo de fecha 15/03/06 en cuya virtud se indica que: 'No obstante lo anterior, se establece que el tipo de interés nominal aplicable al préstamo no será superior al 15,000% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 2,750% nominal anuel'. Y en la escritura de novación de la anterior de fecha 8 de junio de 2007, que dispone que: 'No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15,000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250 por cien nominal anual' . Las cuales se tienen por no puesta.

b) CONDENO a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula, concretamente a la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.550,86 euros) .

c) Declaro la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la cláusula séptima de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 15/03/06 y de la escritura de novación de fecha 8/06/07, suscritas entre las partes relativos a la imposición al prestatario de los gastos derivados de la constitución y novación del préstamo.

Tales incisos se tienen por no puestos; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.287,63 euros) más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, en este caso, desde el 21 de febrero de 2017.

d) DECLARO nula la cláusula octava de la escritura pública de fecha 15/03/06 relativa al interés de demora, con eliminación de la cláusula.

e) DECLARO la nulidad de las comisiones de apertura y subrogación de las escrituras de fechas 15/03/16 y de su novación de fecha 8/06/07, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS EUROS (2.600 euros) - 960 euros en relación a la escritura de préstamo de 2006 y 1.640 euros en cuanto a la escritura de novación de 2007-, más el interés legal desde el abono de cada una de las comisiones anteriores. Asimismo, se declara la nulidad de las comisiones de reclamación por recibo impagado, incluidas en ambas escrituras públicas, teniéndolas por no puestas.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 1238/2018, y se señaló el 5 de diciembre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Joaquín interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad, por abusivas, y que se dejaran sin efecto las cláusulas de gastos, suelo, intereses de demora, de comisión de apertura, y reclamación de saldo deudor impagado, contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 15 de marzo de 2006 y en la escritura de novación de 8 de junio de 2007, eliminándose de los mismos y manteniéndose su vigencia en el resto. Y que condenara a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran pagado en exceso o indebidamente en concepto de gastos (aranceles notariales, registrales, gestoría, tasación e impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados), aplicación de cláusula suelo y de comisión de apertura, con sus correspondientes intereses.

Y con carácter subsidiario interesaba el actor que se declarara la nulidad por abusivas y se dejaran sin efecto las cláusulas de gastos, suelo, intereses de demora, de comisión de apertura y reclamación de saldo deudor impagado, contenidas en los contratos mencionados, eliminándose de los mismos y manteniéndose su vigencia en el resto. Y se condenara a Cajamar a restituir al Sr. Joaquín la cantidad de 11.532,56 euros que pagó en concepto de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario y novación, en concreto, Notaría, Registro de la Propiedad, Tasación, Gestoría, Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, y Comisión de Apertura, más la cantidad pagada en aplicación de la cláusula suelo, más intereses.

Y con carácter subsidiario que se declarara la nulidad, por abusivas, y se dejaran sin efecto, las cláusulas de gastos, suelo, intereses de demora, de comisión de apertura y reclamación de saldo deudor impagado, contenidas en los contratos mencionados, eliminándose de los mismos y manteniéndose su vigencia en el resto. Y que se condenara a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido pagar en concepto de gastos, excepto el impuesto sobre actos jurídicos documentados, y por comisión de apertura y cláusula suelo, más intereses, a calcular en ejecución de sentencia, una vez declarada la nulidad de las cláusulas y subsidiariamente, que se declarara la nulidad, por abusivas, y se dejaran sin efecto, las cláusulas de gastos, suelo, intereses de demora, de comisión de apertura y reclamación de saldo deudor impagado, contenidas en los contratos mencionados, eliminándose de los mismos, y manteniéndose su vigencia en el resto. Y se condenara a Cajamar a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido pagar en concepto de gastos excepto el impuesto sobre actos jurídicos documentados, es decir, Aranceles Notariales, Registrales, Tasación, Gestoría, y en concepto de comisión de apertura, por importe de 7.717,56 euros, más la cantidad que se hubiera abonado en concepto de cláusula suelo, más intereses.

Se decía en la demanda que el 15 de marzo de 2006, D. Joaquín había concertado con Cajamar un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual, por un principal de 240.000 euros, sobre la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Molina de Segura. Y que el 8 de junio de 2007 se otorgó escritura de novación de préstamo hipotecario, modificando determinadas condiciones y ampliando el capital principal en 89.507,90 euros, así como el plazo de duración del mismo.

En dichas escrituras había cláusulas abusivas, como la cláusula suelo, cláusula de comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras vencidas, cláusula de gastos, cláusula de intereses de demora, cláusula de límites a la variación del tipo de interés y comisión de apertura por subrogación y por reclamación de posiciones deudoras.

El demandante reclamaba por la primera escritura la cantidad de 6.951,84 euros, y por la segunda 4.580,72, lo que totalizaba 11.532,56 euros.

Segundo .- El Juzgado dictó sentencia estimando en parte la demanda y tras declarar la nulidad de la estipulación cuarta, limitativa del interés variable (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo de fecha 15 de marzo de 2006 y en la escritura de novación de 8 de junio de 2007, que se tenían por no puestas, condenó a la entidad bancaria demandada a restituir las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula, concretamente 5.550,86 euros. Igualmente declaró la nulidad de pleno derecho de la cláusula séptima de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de marzo de 2006 y de la escritura de novación de 8 de junio de 2007, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1287,63 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial (21 de febrero de 2017). Declaró nula la cláusula octava de la escritura pública de 15 de marzo de 2006, relativa al interés de demora, con eliminación de las comisiones de apertura y subrogación de las escrituras de 15 de marzo de 2006, y de novación de 8 de junio de 2007, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2.600 euros (960 euros por la escritura del año 2006 y 1.640 euros por la escritura del año 2007) más el interés legal desde el abono de cada una de las comisiones anteriores.

También se declaró la nulidad de las comisiones de reclamación por recibo impagado incluidas en ambas escrituras públicas, teniéndolas por no puestas.

En relación a la cláusula de gastos, asumió el Juzgado el criterio del Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, contenido en la sentencia de 19 de abril de 2018 , en orden a garantizar la seguridad jurídica en la respuesta a estos pleitos, por lo que la entidad demandada debería indemnizar a la parte actora en la mitad de los gastos notariales justificados documentalmente.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Cajamar Caja Rural, S.C.C., que se revoque la sentencia apelada en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias.

A este respecto, consideró el Juzgado que nos encontrábamos ante una condición general de la contratación, siendo pacífica la condición de consumidores de los prestatarios, por lo que habiendo declarado la abusividad de dichas cláusulas, de acuerdo con el artículo 83 del T.R.L.G D C U., debían ser declaradas nulas ( la comisión de apertura y de subrogación), teniéndolas por no puestas y debiendo restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dichas cláusulas.

Alega la representación de la apelante que la comisión de apertura y subrogación es válida por haber sido pactada expresamente por las partes en las escrituras y no puede considerarse injusta, ilegal o abusiva.

Esta Sección de la Audiencia Provincial ha declarado en sentencia de 7 de mayo de 2018 que la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales es la que aprecia la nulidad de la cláusula por aplicación del control del contenido.

En efecto, en la sentencia apelada se dijo, en el fundamento de derecho sexto, que el actor había abonado la cantidad de 960 euros en relación a la escritura de 15 de marzo de 2006, y 1.640 euros por la comisión de apertura de la novación de préstamo de 8 de junio de 2007.

En las cláusulas no se mencionaban los concretos servicios llevados a cabo por la entidad que justificaran el abono de dicho importe. Tampoco había presentado la entidad demandada prueba alguna que permitiera valorar si la cantidad reclamada se correspondía con servicios prestados o con gastos efectivamente habidos.

Por ello procedía declarar abusivas dichas cláusulas al no haberse acreditado que correspondieran a algún servicio o gasto real y efectivo.

En consecuencia, se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, contra la sentencia de 12 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 706/2017 de los que dimana este rollo, -nº 1238/2018 -, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.