Sentencia CIVIL Nº 815/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1560/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1100442C20160008314

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1560/2018

Asunto: 501563/2018

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1541/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE DIRECCION000

Negociado: JR

Apelante: Borja

Procurador: GEMA MARIA GARCIA FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO ENCINAS SOLIS

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Mónica

Procurador: MARIA TERESA CONDE MATA

Abogado: JAVIER UTRERA MARIN

S E N T E N C I A nº : 815 / 2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Oscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 3

Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 1541/16

Rollo de Apelación núm 1560

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 12 de Noviembre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante D. Borja, representado por la Procuradora Sra. Gema Mª García Fernández, asistido por el Abogado Sr. Francisco Encinas Solís, y parte apelada Dª. Mónica, representada por la Procuradora Sra. Teresa Conde Mata, asistida por el Abogado Sr. Javier Utrera Marín; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO en lo sustancial la Demanda de adopción de medidas paternofiliales interpuesta por el Procurador Sr. Ramírez, en representación de Dña . Mónica, contra D. Borja, representado por Procurador Sr. Ramos, fijándose como medidas respecto de los hijos menores de edad común las siguientes:

Se establece respecto de los hijos menores de edad, Federico Y Desiderio , la patria potestad compartida para ambos progenitores, atribuyéndole la guarda y custodia de la misma a la madre.

Se establece como pensión de alimentos a favor de los menores, la cantidad de CIEN EUROS (100 €) mensuales, a razón de 50 € por cada hijo, actualizable anualmente según el IPC y pagaderas por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Los gastos extraordinarios de los hijos, tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social así como los gastos de matrículas escolares, libros, material y actividades escolares y extraescolares y aquellos no cubiertos por la educación pública, deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

Suspensión del régimen de visitas de los menores respecto de D. Borja mientras el mismo permanezca en prisión. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Borja se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar la sentencia de instancia en cuanto suspende el régimen de visitas de los dos hijos con el padre mientras el mismo se encuentre en prisión, solicitando las visitas de un día al mes en el centro penitenciario. En relación con lo anterior, y como punto de partida es preciso indicar que el régimen de visitas se establece no solo en atención al padre, sino esencialmente en atención a los hijos, pues el contacto con ambos progenitores es necesario para conseguir un más correcto desarrollo psicoafectivo de los mismos. Ahora bien, no obstante lo cual es preciso atender a cada caso en concreto para determinar cual deba ser ese régimen e incluso si procede o no. En relación al supuesto particular enjuiciado, si bien entiende la Sala con carácter general que no son los centros penitenciarios los lugares mas adecuados para realizar un régimen de visitas con menores, en particular cuando al tener ya en la actualidad los mismos 12 y 10 años, detectan la situación de tensión existente y el ambiente carcelario en que se encuentra el padre, pero a mayor abundamiento en el presente caso no se trata de un ingreso en prisión por hechos desvinculados de los mismos o de su familia, con lo cual las visitas serían dentro de un ambiente de normalidad entre ellos, sino el ingreso se produce a consecuencia de un sumario por presuntos delitos de agresión sexual contra la hija de su pareja y que convivía con los mismos, lo cual evidentemente ha producido un trauma familiar en todos sus componentes e incluso a los menores les ha afectado más aun, pues si bien los mismos no han tenido problemas con anterioridad con el padre, en la actualidad se encuentran inmersos en un conflicto de lealtades, con una absoluta inseguridad en cuanto a su actuación, encontrándose superados por la situación, y no sabiendo ya si quieren o no ver al padre. Ante esta situación, no parece conveniente establecer ese régimen de visitas solicitado, no solo por el hecho de que su madre no les acompañe a la prisión, sino por circunstancias que rodean el caso y que parecen contraproducentes a dichas visitas, que no van a contribuir a un mayor beneficio de los hijos.

2º.- El segundo punto planteado es el relativo a la pensión alimenticia señalada en favor de los dos hijos, y a este respecto es de citar la STS de 20.07.2017 que establece la siguiente doctrina sobre la suspensión de la pensión de alimentos: 1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Para acordar la suspensión de alimentos en favor de menores no procede sino en supuestos de absoluta insolvencia del obligado a aportar dichos alimentos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta, debiendo referirnos a la STS núm. 752/2016 de 22 diciembre que expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos' . En el supuesto sometido a revisión, ningún esfuerzo probatorio realiza el obligado a prestar alimentos para fundamentar la mentada suspensión temporal durante su ingreso en prisión pues ni acredita que no perciba ingresos carcelarios ni tampoco extracarcelarios, por lo que apreciamos que la sentencia recurrida no ha conculcado la constante doctrina jurisprudencial sobre la materia, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante...[...]'. Así, en el presente caso, no acreditada por el recurrente la falta absoluta de capacidad para afrontar el pago, tratándose de unas cantidades mínimas (50 € mensuales por hijo), es procedente mantener la sentencia de instancia, si bien atendiendo a la materia objeto de recurso, no hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.