Sentencia CIVIL Nº 816/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 238/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 816/19.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 9 Bis Córdoba
Autos: Proced. Ordinario ( Contrata. 249.1.5) 577/17
Rollo: 238
Año 2019
En Córdoba, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ' BANCO MARE NOSTRUM,
S.A. , representado por la Procuradora Sra. Lopez Arias y asistido del Letrado Sr. Perez Amaro, siendo parte
apelada D. Marcelino representado por la Procuradora Sra. Palma Herrera y asistido del Letrado Sr. Gironza
del Castillo . Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 12.9.2018, cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Marcelino contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., en relación con la escritura compraventa y subrogación de hipoteca suscrita el 18 de enero de 2006 (mediante la que se subrogaban en el préstamo hipotecario suscrito por la parte vendedora y la demandada el 1 de julio de 2004): 1.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura suscrita entre las partes, teniéndola por no puesta.

3.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados o comisión de posiciones deudoras, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de subrogación, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario, y a la devolución de la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550,00 euros) correspondiente a la cantidad indebidamente cobrada a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.

5.- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 28.10.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Trata este procedimiento de nulidad por abusividad de diferentes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 1 de junio de 2004, en la que se subrogó el demandante en escritura de compraventa con subrogación 18 de enero de 2006, que ha sido estimada en parte por la sentencia apelada en los términos antes indicados.

El recurso de apelación de la entidad demandada se funda en dos motivos, primero, validez de la clausula de vencimiento anticipado, refiriéndose a que la misma tiene la redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la fecha en la que se contrato el préstamo, sin que se pueda extender el control de abusividad a disposiciones legales reglamentarias conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y sin que le sean aplicables la reforma introducidas en aquél precepto por la ley 1/2013, ni la posterior de 2015, pero pueden tener estas eficacia retroactiva entendiendo que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre 2015 y de 18 de febrero de 2016 se remite al artículo 693 por lo que, entiende, se podrá despachar ejecución bien si sabe para otras cuotas y atendiendo las circunstancias concurrentes que, dice, en lo que se deriva de la STJUE de 14.3.2013; y segundo, validez de la comisión de subrogación pues aunque dice la sentencia que no costará causa de su devengo y que no corresponde a un servicio previo, la escritura previene que la subrogación del adquirente precisa del consentimiento de la entidad prestamista.

En su impugnación la parte demandante viene a cuestionar la validez que la sentencia apelada viene a conceder al documento de 26 de junio de 2015 suscrito por las partes, considerándolo como una transacción y entendiendo que es una mera novación que precisaría superar el doble control de transparencia a la parte redactado por la entidad demandada.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- No puede discutirse la licitud de la resolución contractual fundada en el impago de prestaciones a cargo del deudor con vencimiento anticipado de los plazos concedidos al mismo, esto es, la cláusula en sí y en abstracto es lícita, pero el problema se centra en que concreta causa lo autoriza, más aún cuando se trata de contratos sometidos a condiciones generales de contratación en la que su contenido no es negociado, sino predispuesto por una parte y al que se adhiere la otra, habiéndose desarrollado normas para evitar la situación de dominio y desequilibrio que pudiera producirse con esta forma de contratación, especialmente cuando se trata de consumidores, adoptando la normativa promulgada cautelas e imponiendo especiales exigencias. No se trata aquí de que supere o no el control de transparencia la cláusula que aquí se está cuestionando, si no se trata de evitar que exista la adecuada proporción entre la conducta que se imputa al deudor consumidor y la consecuencia que, en su perjuicio y en beneficio del predisponente, regula esa cláusula, lo que es posible al no tratarse de una prestación que constituya precio a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13.

En este caso concretamente se previene como causa que justifica el vencimiento anticipado ' el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en las estipulaciones primera y segunda escritura de préstamo' y también, entre otras, ' la demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización, de los intereses, de las primas de seguro o de las contribuciones e impuestos que graven la finca'. Esto es lo que la propia escritura considera preciso, entre otras causas, para que objetivamente y al margen de cualquier otra consideración, exista deuda vencida, líquida y exigible que justificaría el despacho de ejecución hipotecaria e incluso la ordinaria, perdiendo el prestatario el beneficio del plazo y haciendo exigible el total saldo pendiente conforme la liquidación que presente la entidad prestamista. A la vista de la importancia que tiene esta regulación, se comprende lo respetuosa que debe ser en cuanto a evitar cualquier situación de desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, como el que se derivaría cuando lo que justifique esa resolución anticipada no tenga La STJUE de 26 de marzo de 2019, reiterando lo que ya dijo su sentencia de 14 de marzo de 2013, viene a decir que estaría justificado el vencimiento anticipado cuando efectivamente se produzca un incumplimiento esencial del deudor consumidor, pero teniendo en cuenta que para darle tal calificación se ha de contemplar tanto el capital prestado (aquí se 102440 €) como la duración del contrato (en este caso 25 años con 300 cuotas).

Ante la referencia que hace la parte recurrente a que la cláusula se ajusta a la relación que tenía el artículo 693.2 LEC a la fecha de la celebración del contrato, sin tener que ajustarse a la nueva relación dada por la Ley 1/2013 (entendemos también que la dada por la Ley de Crédito Inmobiliario), hemos de decir que este precepto no tiene el carácter de norma imperativa, ni aún supletoria en su caso, que pudiera llevar, conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13, al excluir el control de abusividad. Se trata de una norma que lo que hace referencia al caso que se haya convenido el vencimiento anticipado por el impago de una cuota mensual en la redacción vigente al tiempo de la contratación, que después ha pasado a ser de tres cuotas mensuales o una trimestral, y finalmente, tratándose de vivienda hipotecada, se tendrá que estar al número de cuotas impagadas y capital que establece el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario.

Tampoco puede olvidarse que la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 venía mantener la aplicación del indicado precepto, pero sólo como mal menor pues, en otro caso con sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, el consumidor quedaría en peor situación en el juicio declarativo al que tendría que acudir, pero sin discutir que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo con garantía hipotecaria estaba viciada de abusividad. Esto ha de hacerse al margen de la fecha de la operación, sin que el que el artículo 693.2 en sus sucesivas redacciones haya hecho referencia a una o a tres cuotas mensuales que se pudieran haber convenido para la resolución contractual, no permite otra cosa, puesto que, por un lado, no es norma imperativa, ni subsidiaria, y por otro, como se recogía en la sentencia del Tribunal Supremo de 18.2.2016, recurso 2211/2014, ese volumen de impago constituye un mínimo, independientemente de que en la actual redacción tras la Ley de Crédito Inmobiliario, tratándose de vivienda hipotecada, se ha de estar a el número de cuotas y porcentaje de capital que señala el artículo 24 de esa ley. Por otra parte, no cabe entender que sería aceptable para la procedencia del vencimiento anticipado, esperar por la ejecutante a que hubiera más cuotas impagadas, pues es la causa prevista en la escritura lo que justificaría ya la resolución, sin que se pueda supeditar ésta al juicio que merezca a la parte y después al Tribunal que resuelva sobre el despacho de ejecución, si existe un incumplimiento esencial, aun cuando atendiera al capital y duración del préstamo, pues téngase en cuenta que aquí no estamos en una ejecución hipotecaria en la que se tendría en cuenta lo indicado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.2015 y también por la del TJUE de 26.3.2019 sobre la nulidad del contrato con mayor perjuicio para el consumidor que la ejecución hipotecaria, para el mantenimiento de ésta. Así la citada STJUE de 26 de marzo de 2019, tras reiterar el criterio para valorar la esencialidad del incumplimiento que lo justificaría, excluye la posibilidad de nulidad parcial de la misma, y su integración por el tribunal nacional, y que sólo para casos en los que el contrato no puede subsistir teniendo en cuenta de una forma objetiva los intereses de las dos partes, no sólo del consumidor, se habría de valorar la aplicación de norma nacional, refiriéndose en este caso al citado artículo 693.2 LEC. Es por ello por lo que no tiene ningún tipo de relevancia aquí el que la prestamista espere el impago de más cuotas para instar la ejecución hipotecaria, pues lo cierto es que la cláusula tal y como está redactada permite hacerlo ante cualquier incumplimiento de las obligaciones del prestatario, incluida la demora en el pago de las cuotas.

También aquí no se puede obviar, y de ahí el traslado que se concedió por providencia de 2.9.2019 sobre si sería declarado vencido el préstamo, que, caso de haberse producido, y conforme a la disposición transitoria primera apartado cuarto de la Ley de Crédito Inmobiliario, la efectividad de la garantía hipotecaria podría llevarse a cabo por los trámites de la ejecución hipotecaria pero cumpliendo los requisitos sobre cuotas y capital impagados que establece el artículo 24 de aquella norma que es al que se remite el tan citado artículo 693.2 cuando se trate de vivienda hipotecada cuál es el caso. Si esto quiere decir que se está hablando aquí de la nulidad en la cláusula que ni se ha hecho valer para declara vencido el préstamo, ni va a poder serlo, por lo que el interés que presenta esta cuestión queda reducido al que podía tener con anterioridad haberse promulgado aquella ley que tiene fecha 15 de marzo de 2019, y publicada en el BOE del día siguiente.

Consecuentemente con lo anterior se ha de considerar ajustada a derecho la respuesta de la instancia sobre la nulidad de los de vencimiento anticipado, con desestimación de este motivo.



TERCERO.- COMISIÓN DE SUBROGACIÓN.- Sobre esta cuestión ya existen diversos pronunciamientos de la denominada jurisprudencia menor, así la sentencia de la audiencia Provincial Barcelona, sección 15ª, de 4 de julio de 2019, recurso 830/2018, que señala que responde a ' un servicio efectivo (análisis de la solvencia del nuevo deudor, valoración del riesgo, gestión y documentación de la novación ...). Además, la comisión la paga la persona que se subroga en el préstamo y, de alguna manera, se asemeja a la comisión de apertura, que ha sido declara válida por Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero '. En idéntico sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección1ª, de 5.6.2019, recurso 727/2018, que dice al respecto, remitiéndose a otra anterior de 11.5.2018, recurso 724/2017, que la entiende válida ' por venir a referirse a una circunstancia futura, ser ajena a las obligaciones esenciales del contrato y depender de un acto de voluntad del prestatario (acreditado) por lo que no presenta un efecto automático ni condicionado a la suscripción del préstamo (crédito),así como también por considerar que responde a servicios que habrá de prestar el Banco, que vendrá obligado, caso de aceptar las propuestas del prestatario (acreditado), a una nueva investigación de riesgos y a asumir otros gastos , lo que justifica que, en abstracto, no pueda afirmarse que dicha comisión resulte contraria al equilibrio prestacional'. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª, de 27.3.2019, tras citar como contrarias a su validez, ' SSAP de Huelva, Cuenca 10 de mayo de 2018 , Cantabria 17 de julio de 2018 , Álava 31 de mayo de 2018 , Valladolid 21 de mayo de 2018 , Baleares 25 de mayo de 2018 , Asturias 4 de junio de 2018 o Pontevedra 11 de mayo 2018 . Por el contrario han sostenido su validez SSAP León 15 de junio de 2018 y Tarragona 15 de mayo de 2018', se ha mostrado partidaria de su validez, y dice que ' la comisión de subrogación deben equipararse a la de apertura, formando parte del precio y superando el control de transparencia; con lo que en consecuencia debemos considerar válida esta comisión rechazando el recurso interpuesto'.

En sentido contrario a su validez se muestra, entre otras, la sentencia de la audiencia Provincial de Cuenca, sección 1, de 27.6.2019.

Esta Sala viene a alinearse con la posición que admite su validez, en base a las siguientes razones, primera, existe previsión en la póliza de que la subrogación del adquirente precisa del consentimiento de la entidad prestamista; segundo, se trata de una efectiva sustitución del deudor que requerirá que el banco analice la procedencia o no de esa subrogación, atendiendo, entre otras razones, la solvencia del adquirente, nuevo prestatario, pues por más que exista la garantía hipotecaria, lo que quiere el banco es que el contrato se cumpla con normalidad pues en eso se centra su actividad empresarial ; y tercero, merece esta comisión, que no es de mera novación de condiciones, sino de novación subjetiva con lo que ello implica la misma consideración que la comisión de apertura, sobre la que, como se ha recogida con anterioridad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018, manteniendo su validez al considerarla como parte del precio y excluyente del control de contenido, lo que excluye el argumento de desproporción de la prestación con lo que en realidad pueda suponer, conforme al artículo 4.2 Directiva 93/13, y sobre este extremo nos remitimos a la escritura de compraventa con subrogación (página ocho) en la que se recogen esta cuando habla de ' subrogación en primera transmisión: 0,60 por ciento', que, a juicio esta sala es perfectamente comprensible sin necesidad de explicación previa.

Por lo tanto, se ha de estimar este motivo de impugnacion dejando sin efecto la nulidad declarada de la cláusula que establece esta comisión de subrogación.



CUARTO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.- VALORACIÓN DEL DOCUMENTO DE 26.6.2015 SUSCRITO ENTRE LAS PARTES.- La sentencia apelada viene a considerar, en primer lugar, que la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo no supera el control de transparencia real, sin que la parte demandada haya acreditado, conforme le corresponde, que superaba los criterios ya apuntados la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sin que otra cosa la sostener a la vista tanto de la escritura de compraventa con subrogación, como del documento de novación, aunque después (fundamento jurídico cuarto) dice que ese documento ' cumple los deberes de transparencia al constatarse en este caso que el prestatario conocía no sólo la existencia de la cláusula suelo y su incidencia la determinación del interés variable aplicable el préstamo, sino también que dicha cláusula suelo podía ser nula por no haberse cumplido las exigencias de transparencia', lo que justifica por el contenido del requerimiento previo de los demandantes (documento número tres de la demanda), el contexto temporal en el que se produjo el acuerdo y la declaración del empleado de la demandada que intervino en la relación del documento, informando a los prestatario y que indicó que la iniciativa para la firma del mismo correspondió al cliente que se llevó el documento para poderlo estudiar, lo que hace concluir que se trató de una transacción ' lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por los términos del acuerdo'.

Aquí hemos de concretar que para la sentencia apelada la cláusula es nula por no superar el control de transparencia, y es ese documento, conjugado con las pruebas que indica, lo que le hace desestimar la nulidad pretendida, y lo que se viene a discutir la parte demandante, con motivo de impugnación, es el significado que quepa darle a ese documento suscrito por las partes. La parte demandada en modo alguno ha cuestionado lo que se recoge en la sentencia sobre esa falta del debido conocimiento del significado de esa cláusula por los prestatarios al tiempo de la contratación. Creemos que aquí se ha de conjugar lo que supone la nulidad de una condición general de contratación, nulidad absoluta, por lo tanto no convalidable, a lo que se refería la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, recurso 255/2015, y reitera el artículo 83 TRLDCU, de lo que sería una posible renuncia posterior a las acciones que el consumidor pudiera tener con motivo de las deficiencias de esa cláusula, que respecto a situaciones ya acaecidos autoriza la sentencia del Tribunal Supremo de 137/2019 de 6.3. En este sentido, se podría decir que una vez que ha sido eliminada la cláusula en virtud ese documento y hechas las manifestaciones que el mismo se recogen, la parte prestataria carecería de interés jurídicamente atendible para atacarla y, en su caso para solicitar las restituciones que procederían conforme al artículo 1303 del Código Civil, pues se considera que renuncia a las acciones que pudieran corresponderle al respecto.

Esta Sala se ha pronunciado sobre casos en los que no existía ese requerimiento previo, no se reconocía ese contexto temporal al que alude la sentencia, y, normalmente, la posición de defensa de la entidad demandada se centraba en el contenido de ese documento. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, tras considerar adecuada la transacción para privar de eficacia a este tipo de cláusulas, indica que se debía de controlar la transparencia, que esa lo que alude aquí la parte recurrente, y aquélla hace referencia no sólo de la comprensibilidad gramatical del texto que se le ofreció, sino también su transparencia real o conocimiento del firmante del efectivo significado de lo que firmaba, siendo válida la renuncia de derechos en esas circunstancias como han reconocido la SsTJUE de 21.2.2013 y 14.4.2016. En el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 antes citada, existe una renuncia expresa de acciones y se produce hasta una expresión manuscrita indicativa de esa toma de conocimiento al objeto de superar ese control de transparencia que aquí no se dan, y debe de tenerse en cuenta que la citada STJUE 21.2.2013, caso Banif, cuando se plantea el control de oficio y entiende que se ha de dar audiencia a las partes, también al consumidor, lo justifica en relación a esta diciendo en su apartado 35 que '[e] sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante que es contrario a que se excluya, otorgando, así un conocimiento libre e informado a dicha cláusula '. Este mismo conocimiento, a juicio de esta Sala - como se sostenía en su sentencia de 26.6.2018-, se ha de predicar también a efectos de renuncia de derechos o de transacción si se quiere, si quiere ver en el documento de referencia una transacción, para que tenga eficacia para excluir cualquier ulterior reclamación que haga el consumidor sobre los efectos económicos de esa cláusula.

En línea con lo que aquí se ha venido sosteniendo, contamos con que el tema de la renuncia de acciones ha sido tratado en la sentencia del Tribunal Supremo 137/2019 de 6.3, que distingue entre renuncia previa que prohibe el artículo 10 TRLGDCU, de la renuncia referida a 'situaciones ya acaecidas' que señala no estaría afecta a esa prohibición, pero que ello no implica que la condición general que contiene esa renuncia no pueda ser abusiva a la vista de las circunstancias concurrentes en tanto que ' las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE , en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva'.

Nos hemos de remitir al texto del referido acuerdo para determinar si se trata de una efectiva transacción suscrita por los prestatarios con el debido conocimiento de lo que en la misma se trataba al objeto de privarle de acción para una posterior reclamación sobre ese objeto, o si se trata de una mera novación modificativa, pero también a ese requerimiento previo y testifical del empleado de la parte demandada.

El referido documento privado es el documento número cinco aportado con la demanda (número seis del listado en archivo comprimido), expresa en primer término que las modificaciones que en el se introducen, singularmente la eliminación de la cláusula suelo, con aplicación durante un tiempo de un tipo fijo, para después pasar a ser variable conforme prevenía el préstamo, con indicación de que la cláusula limitativa del tipo de interés ' aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'. Éste texto se ha de poner en relación con el requerimiento previo al que se refiere la sentencia (número tres del listado en archivo comprimido) de fecha 18 de julio de 2013, dirigida al Servicio de Atención al Cliente de la demandada, en el que se solicitaba la eliminación de la cláusula suelo que decía ' me está produciendo graves perjuicios económicos, al pagar unos intereses superiores a los que en realidad me hubieran correspondido de no haber existido'; igualmente decían que dicha cláusula podría ser considerada como abusiva, refiriéndose a la sentencia del Juzgado Mercantil número 2 de Sevilla que había declarado la nulidad de cláusulas similares, siendo ésta la de primera instancia de procedimiento que concluyó con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

En el recurso nada se dice que contravenga lo que se recoge en la sentencia apelada a propósito tanto de ese requerimiento previo como de su valoración, del contexto temporal en que se firma y de la valoración que hace el juzgador de instancia de esa testifical, con lo que, advertimos ya que se trata de valoración realizada en la instancia, de la que se ha de partir necesariamente, en tanto que esta Sala sólo tiene competencia para revisar aquellos extremos a los que se refiera el recurso y se corresponda a las pretensiones de la parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, recurso 3804/2016, entre otras).

La objeción que se han puesto a este tipo de cláusulas contenidas en documentos similares ha sido que por sí solas no permiten afirmar que el prestatario tuviera el efectivo conocimiento de lo que significaba la aceptación de las liquidaciones que hasta ese momento se podía haber practicado, al no constar si había existido requerimientos previos, su contenido y, en su caso, el asesoramiento del que podía haber contado para su redacción. En este caso, ya hemos visto que existen requerimientos previos con un correcto contenido de que se puede deducir que los prestatarios conocían que habían pagado más dinero de lo que dirán que haber pagado de no haber existido esa limitación del tipo de interés remuneratorio, igualmente sabían de la problemática, ya judicializada, sobre la cláusula suelo, y más allá de lo que los medios de comunicación podían difundir por estar directamente afectados. Si a eso se añade la valoración que se hace en la sentencia apelada de la testifical del empleado de la entidad demandada que, en tanto no impugnada por la parte demandante, ha de permanecer incólume en esta instancia, la conclusión no puede ser otra que existía ese suficiente conocimiento de la trascendencia de lo que se firmaba.

En este caso la cuestión se centra en la valoración que se haga de lo que se recoge en ese documento privado (pacto primero, punto 2 inciso final) cuando dice que 'reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o clausula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibio toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la mismia.' Con ese tenor, entendemos, que lo que está pretendiendo es convalidar la cláusula inicial sobre la base de que tenía el prestatario el conocimiento preciso para su comprensión, lo que llevaría consigo que la cláusula sería válida desde un principio, pero nos está haciendo mención ni textualmente ni en cuanto a una interpretación normal de esa frase, a renuncia de acciones que tuviera el prestatario por razón de esa cláusula. Esto es importante puesto que la sentencia en la valoración que le da ese documento no se refiere a la validez de la cláusula, que considera nula por abusiva, sino a la valoración que le merece de que la firma de ese documento supone una renuncia de acciones en relación a esa estipulación.

De cuanto antecede, a criterio de esta Sala, la valoración conjunta de la prueba que se hace en la sentencia apelada (FJ 4º) ha de ser compartida al objeto de considerar que al firmar ese documento el prestatario estaba al corriente de la realidad de esa claúsula suelo, y vino con lo que allí se decía a darse por satisfecho con la eliminación de la cláusula suelo, siendo consciente como lo tenía que ser tras ese requerimiento previo, de que había pagado más intereses de los que habría pagado de no existir esa cláusula, pero no en cuanto a que todo ello suponga una renuncia de acciones, puesto que lo que se utiliza es una forma predispuesta por la entidad demandada, upes no se acredita otra cosa por su representación conforme le corresponde (artículo 82 TRLDCU), y si bien cabe una renuncia de acciones o derechos por el consumidor, pues la STJUE de 21.2.2013 a propósito del control de oficio de la existencia de cláusulas abusivas permitía que se mantuviera una cláusula que se considerase abusiva si así lo manifestaba el consumidor afectado, haciendo referencia que ello requería que esto fuera consecuencia de un consentimiento libre e informado, lo que se reitera en la STJUE 14.4.2016, cuando dice que ' en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'. En base a ello, aun cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2017, recurso 255/2015, habla de que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, no meramente anulable, no siendo posible la convalidación o subsanación de la misma, citando la anterior sentencia 654/2015 de 19.11, contamos con que el tema de la renuncia de derechos base de la transacción, la viene a aceptar la citada sentencia de 11.4.2018, una vez que, de tratarse de documento sometido a condiciones generales de contratacion, supere el control de transparencia (remitiéndonos a lo antes indicado) . Y en el mismo sentido la renuncia de acciones ha sido tratado en la sentencia del Tribunal Supremo 137/2019 de 6.3, que distingue entre renuncia previa que prohibe el artículo 10 TRLGDCU, de la renuncia referida a ' situaciones ya acaecidas' que señala no estaría afecta a esa prohibición, pero que ello no implica que la condición general que contiene esa renuncia no pueda ser abusiva a la vista de las circunstancias concurrentes en tnato que ' las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE , en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva'. Con esto queremos distinguir que una cosa es convalidar para que siga actuando una cláusula que se considere abusiva -que no es el caso presente-, con lo que la jurisprudencia comunitaria, como hemos visto, permite con consentimiento libre e informado del consumidor, e incluso cuando la nulidad de esa cláusula desencadene la nulidad del contrato (ver STJUE de 26.3.2019), que es una renuncia a acciones por 'situaciones ya acaecidas', como dice la citada sentencia de 6.3.2019, y se trata de excluir cualquier reclamación posterior de quien formula la renuncia como posible perjudicado por la misma. En este caso, tras la firma del documento y eliminada la cláusula suelo, el interés atendible del prestatario no podía ser ya su eliminación, sino la de conseguir las restituciones de las prestaciones abonadas en exceso por su aplicación con anterioridad a ese documento, sobre lo que no se pronuncia ese documento, que, repetimos y a juicio de la Sala, trata de convalidar la cláusula, pero con un especial cuidado de no incluir en su redacción la renuncia de acciones que de esa situación conocida por el prestatario de antemano tras, cuando menos, su requerimiento, y que no queda impedida con el tenor de ese documento, recordando que la renuncia de derechos ' ha de ser no sólo personal, sino que, en cuanto a la forma, ha de revestir las características de clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, por lo que se impone una interpretación restrictiva' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 1126/2015, remitiéndose a la de 25.4.1998).

En consecuencia, se ha de considerar que con la firma de ese documento el prestatario demandante no renunció a las acción de restitución de cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, que es lo que constituye, en cuanto a esta estipulación, el objeto de este procedimiento, con estimación del motivo de impugnación de la parte demandante, y con él de esa pretensión de nulidad de la cláusula, previo recálculo del cuadro de amortización sin cláusula suelo, con devengo de intereses legales por el exceso de cada uno de los pagos conforme al artículo 1303 del Código Civil y durante toda la vida del contrato como resulta de la STJUE de 21.12.2016 y las sentencias del Tribunal Supremo sobre esta materia a partir de la de 24.2.2017, recurso 74/2014.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso de la parte demandada ha de ser parcialmente estimado lo que excluye la imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido. El recurso de la parte demandante ha de ser estimado en los términos indicados lo que excluye hacer especial pronunciamiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de MARE NOSTRUM S.A.', y estimando el recurso formulado por la representación de don Marcelino , ambos contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta capital, se revoca la misma, en primer lugar, dejando sin efecto la nulidad en ella declarada de la comisión por subrogación, y en segundo lugar, para declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 1 de julio de 2004 en la que se subrogó el demandante, procediendo en ejecución de sentencia al recálculo del cuadro amortización prescindiendo de esa estipulación, y al abono al prestatario del exceso abonado en concepto de intereses durante la vida del contrato por su aplicación, con los intereses legales del exceso desde cada uno de los pagos, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos y sin especial declaración sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido por la entidad demandada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.