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Sentencia CIVIL Nº 817/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 405/2019 de 11 de Noviembre de 2019
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 11 de Noviembre de 2019
Tribunal: AP - Girona
Ponente: ALEXANDRE CONTRERAS COY
Nº de sentencia: 817/2019
Núm. Cendoj: 17079370012019100747
Núm. Ecli: ES:APGI:2019:1657
Núm. Roj: SAP GI 1657/2019
Voces
Cláusula abusiva
Clausula contractual abusiva
Nulidad de la cláusula
Acción de nulidad
Prestamista
Pago indebido
Cláusula suelo
Prestatario
Prescripción de la acción
Acción de anulabilidad
Contraprestación
Plazo de prescripción
Mala fe
Enriquecimiento injusto
Sentencia firme
Intereses legales
Cláusula contractual
Acción declarativa
Gastos de la hipoteca
Acción mero-declarativa
Vicios del consentimiento
Anulabilidad de contrato
Condiciones generales de la contratación
Consumidores y usuarios
Plazo de caducidad
Contrato de préstamo hipotecario
Prejudicialidad civil
Derecho a la tutela judicial efectiva
Frutos
Audiencia previa
Nulidad del contrato
Buena fe
Excepciones procesales
Equidad
Infracción procesal
Derechos de los consumidores y usuarios
Encabezamiento
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120188069297
Recurso de apelación 405/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 718/2018
Parte recurrente/Solicitante: Alicia , BBVA, S.A
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, Sheila Cara Martin
Abogado/a: J.JAVIER GOMEZ GALERA, PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 817/2019
En Girona, a 11 de noviembre de 2.019.
Presidente.
Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.
Magistrados.
Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.
Antecedentes
PRIMERO-. El día 13 de marzo de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 718/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.514/2018 de 14 de noviembre de 2.018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. SHEILA CARA MARTÍN, en nombre y representación acreditada de Dª. Alicia , quién además de formular la correspondiente oposición al recurso interpuesto, formula el correspondiente recurso de apelación contra reseñada sentencia de primera instancia.
SEGUNDO-. El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por doña Alicia contra BBVA, S.A., y: DECLARO la nulidad de cláusula 3 bis h), cláusula suelo, del préstamo hipotecario de 21 de julio de 2006 suscrito entre las partes y su eliminación.
DECLARO la nulidad de la cláusula 5, cláusula de gastos, del préstamo hipotecario de 21 de julio de 2006 suscrito entre las partes y su eliminación.
CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.
CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 552,07 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.
No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
TERCERO-. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la
CUARTO-. En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.
Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.
Fundamentos
PRIMERO- . Apelación ante esta Sala-. La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso de apelación, impugna, única y exclusivamente, los pronunciamientos judiciales de la sentencia de primera instancia relativos a prescripción e intereses del artículo
La parte actora, además, formula recurso de apelación contra los pronunciamientos de cuantía y de costas de primera instancia, habiendo formulado la entidad bancaria demandada la correspondiente oposición.
SEGUNDO-. Prescripción de la acción en reclamación de cantidades-. Son varios los pronunciamientos de esta Sala a este respecto.
Así, en sentencia número 482/2018 de 22 de octubre de 2.018 dijimos '
SEXTO.- Imprescriptibilidad de la acción resarcitoria.- El Banco recurrente, sostiene que, debe tenerse en cuenta por el Juzgador que en el caso que nos ocupa la actora está acumulando dos acciones muy diferentes: por un lado, la acción DECLARATIVA de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, la cual resulta imprescriptible y, por otro, unas acciones RESARCITORIAS tendentes a que mi representada le restituya los conceptos que la misma abonó con ocasión de las mismas, las cuales SÍ que están sometidas al término previsto en nuestro
Siendo una cuestión meridianamente clara el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, por ejercitarse una acción de nulidad radical y no anulabilidad, mayores dudas ha suscitado si puede alzarse la prescripción, no ya frente a la acción meramente declarativa de nulidad, sino ante otras acciones autónomas posteriores como aquellas que pudieran pretender la concreta devolución de determinadas cantidades (por ej., gastos hipotecarios, comisiones) cuando la acción inicial ejercitada se ha limitado a la estricta pretensión mero declarativa.
Si se interpreta que, al pretender la devolución de los gastos, nos hallamos ante una segunda acción, autónoma, pero consecuente de la nulidad de la condición general impugnada, acogiendo la doctrina establecida por la STS de 14 de marzo de 1974 : 'Si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición habrán de tener las acciones de ella derivadas'.
Y en idéntico sentido, razona la SAP de Barcelona, de 4 de marzo de 2002 : 'La solución en este punto no puede ser otra que la del Juez 'a quo', pues la acción ejercitada es de nulidad absoluta (...) y el art.
Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art.
Esta Sala participa del mismo criterio expuesto'.
Y sentencia número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 expresamos '
TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.
La reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo
La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.
Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CCC el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo', habiendo reiterado la misma postura en sentencias número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 y número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 .
De conformidad a lo expuesto no cabe más que confirmar el pronunciamiento judicial de primera instancia, dando por válida la argumentación jurídica desarrollada por la Juez a quo, en este sentido, aplicable al caso enjuiciado y que se ajusta plenamente a la línea jurisprudencial de esta Sala.
TERCERO-. Intereses dimanantes de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos-. La sentencia número 725/2018 de 19 de diciembre de 2.018 de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España (Ponente: Excmo. Magistrado del Tribunal Supremo D. Pedro José Vela Torres) declara ' 1. -El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
3.- El efecto restitutorio derivado del art.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).
'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art.
Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art.
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.
1896
5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente'.
Asimismo, esta Sala en sentencia 495/2018 de 25 de octubre de 2.018 dijo ' DÉCIMO.- Sobre el pago de intereses.
Recurre la entidad bancaria por indebida condena al pago de intereses basándose en que los intereses se devengan desde la reclamación judicial y que el artículo 1.303 no es de aplicación a los supuestos de nulidad como el presente, así como que nunca fue el Banco el que recibió los importe reclamados.
Tales argumentos no pueden ser acogidos. El artículo
Por otro lado, aunque la entidad demandada no recibió los gastos que son objeto de reclamación y condena, son cantidades pagadas por el demandante de forma indebida, pago que le correspondía a dicha entidad. Por lo tanto, lo que establece dicho artículo es de plena aplicación a la nulidad declarada y a la reintegración de las cantidades indebidamente pagadas, por lo que la condena al pago de intereses debe confirmarse.
A ello debe añadirse que, solamente, en determinadas situaciones, acudiendo al enriquecimiento injusto, a la buena fe o a la falta de equidad puede aceptarse la moderación de los efectos de la declaración de nulidad, pero es claro que ello no concurre cuando es la entidad bancaria que contrata con un consumidor e impone sus condiciones y sus cláusulas, y además está obligado a incluir dichas cláusulas con la debida transparencia, por lo que si declarada que no ha actuado conforme a las estipulaciones legales, difícilmente puede sostenerse la falta de mala fe, y menos aún, que no sea equitativo que devuelva las cantidades percibidas indebidamente, al contrario se produciría un enriquecimiento injusto para aquella parte que ha provocado la nulidad de la cláusula contractual'.
Habiendo reiterado esta Sala tal línea jurisprudencial en sentencias número 569/2018 de 29 de noviembre de 2.018 , número 656/2018 de 20 de diciembre de 2.018 , número 6/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 24/2019 de 16 de enero de 2.019 , número 25/2019 de 16 de enero de 2.019 , número 27/2019 de 21 de enero de 2.019 , número 34/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 39/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 40/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 182/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 212/2019 de 19 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 284/2019 , número 310/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 323/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 324/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 325/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 329/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 340/2019 de 8 de mayo de 2.019 , número 341/2019 de 8 de mayo de 2.019 , número 342/2019 de 8 de mayo de 2.019 , número 367/2019 de 14 de mayo de 2.019 , número 373/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 376/2019, de 16 de mayo de 2.019 y número 401/2019, de 24 de mayo de 2.019 .
Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso en este punto y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a este extremo.
CUARTO-. Costas de primera instancia-. Esta Sala en sentencia número 418/2018, de 1 de octubre de 2.018 declaró ' Novè. Costes de la instància.
El segon motiu del recurs de la part demandant consisteix en demanar la imposició de les costes de la instància a la part demandada, malgrat l'estimació parcial de la demanda.
Hem d'aplicar el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa: "
QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts.
Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art.
No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art.
En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.
Aplicada aquesta doctrina al cas present no pot restar cap mena de dubte que cal imposar les costes de la instància, de conformitat amb l'article 394 de la
El motiu ha de ser estimat', línea jurisprudencial que ha sido reiterada, de forma constante e uniforme, en sentencias de esta Sala número 521/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 551/2018 de 23 de noviembre de 2.018 , número 571/2018 de 30 de noviembre de 2.018 , número 610/2018 de 12 de diciembre de 2.018 , número 631/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 633/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 638/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 641/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 651/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 653/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 655/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 665/2018 de 28 de diciembre de 2.018 , número 2/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 32/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 33/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 38/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 43/2019 de 28 de enero de 2.019 número 56/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 59/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 60/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 80/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 96/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 98/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 99/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 115/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 117/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 118/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 119/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 122/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 137/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 140/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 141/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 161/2019 de 6 de marzo de 2.019 , 164/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 173/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 178/2019 de 12 de marzo de 2.019 , número 180/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 181/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 182/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 187/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 189/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 194/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 212/2019 de 19 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 239/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 250/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 253/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 284/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 296/2019 de 25 de abril de 2.019 , número 307/2019 de 26 de abril de 2.019 , número 311/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 313/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 316/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 323/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 324/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 325/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 328/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 338/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 353/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 357/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 373/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 374/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 375/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 376/2019 de 16 de mayo de 2.019 , número 393/2019 de 23 de mayo de 2.019 , número 408/2019 de 29 de mayo de 2.019 , número 410/2010 de 29 de mayo de 2.019 , número 414/2019 de 30 de mayo de 2.019 , número 422/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 423/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 425/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 428/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 432/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 524/2019, de 30 de julio de 2.019 y número 526/2019 de 30 de julio de 2.019 .
En el caso enjuiciado, este criterio jurisprudencial de esta Sala no resulta aplicable, lo que implica la confirmación del pronunciamiento judicial de primera instancia en este particular extremo, desestimando este motivo impugnatorio instado por la parte actora recurrente.
El motivo por el cual la decisión primigenia se confirma no es otro que el siguiente: no consta requerimiento extrajudicial previo de la parte actora dirigido a la entidad bancaria demandada en el sentido indicado en el escrito de demanda, esto es, peticionando la nulidad de las cláusulas litigiosas con la correlativa restitución de cantidades interesada, en su caso, no brindándose a la entidad bancaria demandada la posibilidad que formulara respuesta, positiva o negativa, y de la índole que fuere, a la pretensión interesada por la parte actora, habiendo acudido directamente a la vía judicial para obtener la tutela que ha estimado oportuna, impidiendo, de facto, a la entidad bancaria demandada, la mínima posibilidad de ofrecer la más mínima alternativa.
QUINTO-. Excepción procesal de cuantía-. Se alza la parte actora contra una decisión judicial que fue resuelta en el acto de la audiencia previa por la Juez a quo de forma oral, habiendo documentado tal extremo en la sentencia recurrida y concretamente en los Antecedentes de Hecho que no en los Fundamentos de Derecho.
Debe señalarse que, aunque se hubiera documentado en la sentencia primigenia, en los Fundamentos de Derecho, tal cuestión, que se encuadra en el marco de una mera excepción procesal, no constituye un pronunciamiento judicial strictu sensu sobre el fondo de lo controvertido en la presente litis, por lo que la impugnación efectuada, en este sentido, no puede más que desestimarse.
Baste decir que esta Sala en sentencia número 53/2019 de 4 de febrero de 2.019 declaró ' DUODÉCIMO.- Sobre la cuantía del procedimiento.
Por último se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como indeterminada.
Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .
Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.018 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 .
Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo
La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo
SEXTO-. Costas de la apelación-. Atendiendo a la desestimación ambos recursos de apelación interpuestos, de conformidad con el artículo
Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables
Fallo
SE DESESTIMAN el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A y el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. SHEILA CARA MARTÍN, en nombre y representación acreditada de Dª. Alicia contra la sentencia número 1.514/2018 de 14 de noviembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 718/2018 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la misma con expresa imposición a ambas partes litigantes y recurrentes de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la
Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos acordamos y firmamos.
Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.
Lo acordamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 817/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 405/2019 de 11 de Noviembre de 2019"
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