Sentencia Civil Nº 82/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 61/2008 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00082/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2008

NÚMERO 82

En OVIEDO, a veintitrés de Abril de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 61/2008, en autos de Juicio Ordinario nº 120/2006, procedentes del Juzgado de Primera

Instancia de Cangas del Narcea, promovido por DON Federico , DOÑA Marí Jose , DOÑA Mariana , DON Jose Pedro , DOÑA Estela , DOÑA Aurora , DON Darío , DOÑA María Rosa , DON Serafin y DOÑA Rita , demandados en

primera instancia, contra DON Cornelio DOÑA Mercedes , DOÑA Lidia y FUNDACION OSO PARDO, demandantes en primera instancia e impugnantes de la resolución

dictada, y contra DON Diego y DON Salvador , herederos de Don Eloy , demandados en

primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó Sentencia con fecha cuatro de septiembre de dos mil siete cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por Don Cornelio , Dª Mercedes , Dª Lidia y Fundación Oso Pardo contra D. Federico , D. Eloy (rebelde), Dª Marí Jose , D. Jose Pedro , Dª Mariana , Dª Estela y Dª Aurora , D. Darío y Dª María Rosa , y D. Serafin y Dª Aurora .

1) DECLARO: Que los demandantes son copropietarios, en la proporción que les consta en los asientos correspondientes del Registro de la Propiedad, de las fincas:

-Monte" La Corona", de 120 has. De cabida aproximada que linda al Norte con términos de Riomolín; al Sur con el monte de Bustapiedra; al Este con el monte de utilidad pública; y al Oeste con los términos de Riomolín y Arbás. Inscrita como finca nº NUM000 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 . Y

-Monte "La Boira de Bustapiedra", de 62'90 has. De cabida aproximada, que linda al Norte desde el Cueto del Fraile baja a la Corona de Corros, al Sur, con Laguna Seca y Altos del Regalizo y Bustapiedra, al Este con el Sexto del Cuerno hasta el alto de los prados de Las Pasadas y hasta el Peón, Pico de Piorno y Laguna Seca y al Oeste con Fana del Arco, Alto de Bustapiedra y de Barrosa pasando al Cueto del Fraile. Inscrita como Finca nº NUM004 al Tomo NUM005 , Folio NUM006 .

2) DECLARO que las fincas anteriores están libres de servidumbre de pastos o de otro tipo, que permita a los demandados entrar en las mismas e introducir y apacentar ganados en ellas, condenando a los demandados a abstenerse de volver a entrar en dicho trozo de terreno y de introducir y apacentar en el mismo ganado de clase alguna.

3) DECLARO definitivamente extinguida la servidumbre de pastos constituida en escritura pública de 2 de diciembre de 1924 sobre el trozo de terreno de la finca "La Boira de Bustapiedra" (finca registral NUM004 ) descrito como "trozo de cabida aproximada de 12 has. Que linda al Norte sitio de la Corona, términos de Corros; Sur Sexto del Cuerno, desde una pared al alto del Fraile, aguas vertientes; Este, desde una senda en línea recta al Sexto del Cuerno; y Oeste, propiedades de Juan Pedro , y terreno llamado la Silva", condenando a los demandados a abstenerse de volver a entrar en dicho trozo de terreno y de introducir y apacentar en el mismo ganado de clase alguna. Sin expresa imposición de Costas

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnado la repetida Sentencia la parte demandante, respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Abril de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, como dueños de determinadas participaciones indivisas de las fincas "Monte La Corona" y "La Boira de Bustapiedra" y de un trozo de terreno segregado de éste último predio, formularon la presente demanda en súplica de que se les reconociera esa condición de titulares dominicales, se declarase que tales fincas estaban libres de servidumbre de pastos a favor de los demandados y que ya había quedado extinguida la constituida sobre la porción de terreno segregad, en virtud de escritura pública otorgada en Cangas de Narcea el 2 de diciembre de 1924, o, subsidiariamente, se declarase el derecho a su redención definitiva mediante el abono de 13'44 €. Los demandados comparecidos se allanaron al primero de esos pronunciamientos -la titularidad de los predios-, que ya no es objeto de discusión, oponiéndose a los restantes, cuestionando la legitimación de los demandantes y alegando que mediante la citada escritura habían comprado de modo definitivo esos derechos de pastos, al tiempo que invocaban la existencia de una servidumbre de pastos desde tiempo inmemorial y de una comunidad de pastos, ambas no susceptibles de redención. Argumentos que reiteran ahora, a través del presente recurso de apelación, interpuesto frente a la sentencia que acogió íntegramente la demanda salvo en el pronunciamiento relativo al pago de las costas. Punto éste último que, a su vez, fue objeto de impugnación por los demandantes.

SEGUNDO.- Comenzando, para seguir un correcto orden procesal, con el análisis de la excepción de falta de legitimación activa, la articulan los demandados con apoyo en una doble consideración: no haber intervenido los actores en la compraventa de 1.924 y no contar con la autorización de los restantes comuneros, entre los que se incluyen los propios demandados. Ninguna de estas alegaciones puede prosperar. La primera porque en la demanda no se ejercita una acción resolutoria de un contrato de compraventa, sino una acción negatoria de servidumbre, y para el ejercicio de ésta última quienes están legitimados son los propietarios de los fundos que afirman que están libres de servidumbres, que son quienes tienen interés legítimo en obtener una declaración en ese sentido. Otra cosa es que se entienda o no que aquel documento sea título constitutivo de una servidumbre, lo que se examinará posteriormente.

Mientras que, por otro lado, es conocida la reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (sentencias del T.S., entre otras muchas, de 14 de marzo de 1994, 6 de junio de 1997 y 7 de diciembre de 1999 ), como aquí se hizo según se indica expresamente en la demanda, pareciendo claro que una acción como la ejercitada, tendente a que se reconozca la libertad de los predios, redunda en beneficio de todos los titulares. Debe advertirse en este punto que los demandados no se arrogan la cotitularidad de esas fincas, sino, exclusivamente, que comparten con los demandantes el aprovechamiento de los pastos, lo que no incide e la legitimación de aquéllos como propietarios para el ejercicio de estas acciones.

TERCERO.- Ya con relación al fondo de la controversia la solución ha de ser la misma que la alcanzada en la sentencia de instancia. Dejando a un lado la incompatibilidad existente entre los diversos argumentos de defensa utilizados por los demandados, hasta el punto de excluirse unos a otros, debe precisarse, en cuanto a la supuesta adquisición del derecho de pastos en virtud de compraventa que, efectivamente, el negocio contemplado en la escritura de 2 de diciembre de 1924 es una compraventa, como se infiere de sus claros términos (venden "el derecho de introducir y apacentar ganados en unión de los vendedores dentro del trozo de terreno segregado y descrito ... El precio de la venta consiste en la cantidad de cuatro mil ochocientas pesetas que los vendedores declaran haber recibido..."). Ahora bien dado su objeto, que no es otro que el aprovechamiento de los pastos sobre determinada porción de finca sin concreción de término o plazo, habrá de entenderse que se está ante un negocio constitutivo de un derecho de servidumbre voluntario y personal de pastos, a la que aluden los arts. 600 y siguientes del Código Civil , aunque denominándola impropiamente comunidad de pastos. Como establece el art. 539 las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título. Por título constitutivo de la servidumbre ha entendido la jurisprudencia cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "intervivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad (sentencias, entre otras muchas, de 24 de febrero de 1997 y 12 de marzo de 2002 ). Y uno de esos negocios aptos para la constitución de la servidumbre, y no el menos frecuente, es precisamente el de compraventa. El objeto de la misma -el derecho de introducir y apacentar ganados sobre determinada porción de terreno y a favor de concretos particulares, por tiempo indefinido- no deja lugar a dudas, por otra parte, sobre que el propósito de los otorgantes fue precisamente el de constituir tal servidumbre. Lo que no cabe es entender que ese aprovechamiento, que es el contenido típico de la servidumbre, se vendía separadamente del fundo, desmembrándose así el dominio definitivamente y a perpetuidad, lo que no es posible por prohibirlo el art. 534 del Código Civil ("las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen").

Como se ha adelantado, nada se decía en el título constitutivo acerca de la duración de este aprovechamiento. La jurisprudencia ha entendido que es posible que se establezca en el título con carácter perpetuo (sentencia de 8 de mayo de 1947 ) pero, a falta de estipulación sobre el particular, la doctrina mayoritaria opta por entender que tendrá el carácter de vitalicio, limitado a la vida del o de los beneficiarios, lo que resulta mas acorde con su naturaleza de servidumbre personal y no predial, establecida en atención a determinadas personas, así como con la interpretación restrictiva que rige en esta materia, en cuanto incide en el principio de libre propiedad de las tierras; con lo que habiendo ya fallecido en este caso todos los beneficiarios, habrá de considerarse extinguida. En cualquier caso, debe recordarse que, aunque se considerara perpetua, siempre sería redimible por expresa disposición del art. 603 y que según este precepto, a falta de convenio, el capital para la redención habrá de establecerse sobre el 4 por 100 del valor anual de los pastos, regulado por tasación pericial. Y en este caso, la única prueba practicada sobre este punto, la pericial aportada por los demandantes, llegó a la conclusión, tras un minucioso y completo análisis, de que ese valor se reduce a la cifra total de 13'44 €. Suma ésta no desvirtuada por prueba en contrario que, dada su intrascendencia económica llevaría, por irrelevante, a la misma conclusión antes expuesta.

CUARTO.- Tampoco conducen a otra conclusión las alegaciones referidas a una supuesta servidumbre constituida desde tiempo inmemorial, que fundan en antiguos documentos, fechados en 1796 y 1899. En primer lugar, porque lo único que resulta de ellos es que desde antiguo existió un conflicto sobre derechos de pastos entre los vecinos de Corros y los de Arbas (en el primero llegan a un acuerdo para evitar un pleito y en el segundo los vecinos de Arbas se comprometen a defender a todo trance unos pastos, que sitúan en el término o monte "Corona"), pero en modo alguno puede afirmarse la identidad entre los lugares a los que alude el primero de los documentos y los que son aquí objeto de litigio, mientras que el segundo sólo se refiere a una actuación unilateral de los vecinos de Arbas que no puede vincular a la otra parte. En segundo término, porque, por la razón que fuese, sólo determinados vecinos de uno y otro pueblo decidieron en el año 1924 fijar esa relación jurídica en los concretos términos establecidos en el documento de 2 de diciembre, a los que habrá de estarse, y no a los vagos e indeterminados que resultan de los documentos anteriores. Y, por último, porque, en cualquier caso, aunque la servidumbre se hubiera constituido en tiempo inmemorial, habría de estarse a lo dispuesto en el citado art. 603 en cuanto al derecho de redención, que no establece diferenciación alguna y que resulta de aplicación de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria primera del repetido Código .

Por otro lado, nada se ha acreditado sobre la existencia de una verdadera comunidad de pastos. La jurisprudencia (sentencias de 2 de febrero de 1954 y 24 de febrero de 1984 ) ha diferenciado entre las figuras de servidumbres y comunidades de pastos y leñas, señalando como nota distintiva que la titularidad dominical del predio o finca en cuestión pertenezca a uno o varios interesados en un aprovechamiento o a la totalidad de quienes se reúnen para disfrutarlas comunitariamente, apareciendo en el primero de estos casos la figura de la servidumbre y en el segundo el de la mancomunidad, ya que hay un dominio compartido por todos los interesados sobre cosa propia e indivisible. Situación de condominio que no se da en el presente caso, ni siquiera la de reciprocidad de aprovechamientos a que alude la sentencia de 23 de octubre de 1964 , sino que, admitido que los demandantes son propietarios de las fincas, los demandados ni siquiera se arrogan su titularidad ni alegan que aquéllos, a su vez, apacienten sus ganados en terrenos de estos últimos, limitándose a exponer que tanto unos como otros aprovechan los pastos de los predios litigiosos, lo que es compatible con la existencia de la servidumbre, pues la utilización que reporta al favorecido por ella no excluye de ordinario la que pueda proporcionar al titular del predio sirviente.

QUINTO.- Si las anteriores consideraciones han de conducir a la desestimación del recurso principal, igual suerte ha de seguir la impugnación. La real existencia de conflictos sobre tales aprovechamientos desde tiempos muy lejanos entre los vecinos de uno y otro pueblo, ya puesta de manifiesto, unida a la falta de concreción en sus términos de la escritura de constitución de la servidumbre y a los hechos posteriores, expresivos de que los descendientes de los beneficiarios de la servidumbre continuaron aprovechándose de la misma, son circunstancias bastantes como para suscitar serias dudas de hecho y de derecho que aconsejan apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas, según permite el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento. Consideraciones que son extensivas a esta segunda instancia a fin de no hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas por recurso e impugnación (art. 398 de la misma ley ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Federico , Doña Marí Jose , Doña Mariana , Don Jose Pedro , Doña Estela , Doña Aurora , Don Darío , Doña María Rosa , Don Serafin Y Doña Rita , y la impugnación formulada por Don Cornelio , Doña Mercedes , Doña Lidia y Fundación Oso Pardo, ambos formulados contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea con fecha cuatro de septiembre de dos mil siete en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso ni de la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.