Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 498/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 82/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 498/10

AUTOS Nº 1.927/08

JUICIO SOBRE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a veintiocho de marzo de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas nº 1.927/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba , entre D. Gustavo , representado por la Procuradora Sra. Jiménez Ortega, y asistido del Letrado Sr. Palencia Ordóñez, y Dª. Hortensia , representada por el Procurador Sr. Luque Jiménez y asistida del Letrado Sr. Poyatos Sánchez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: " FALLO .- Que debo desestimar y desestimo, la demanda presentada por la procuradora Sra. Jiménez Ortega, en nombre y representación de D. Gustavo contra Dª Hortensia , en orden a la ampliación del régimen de visitas en su día establecido a favor del actor en la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 14 de junio de 1999, dictada al resolver el recuso de apelación contra la sentencia de separación de fecha 2 de marzo de 1999, dictada en los autos 1226/96,de este mismo juzgado, accediendo por el contrario a modificar las mentadas resoluciones, en los términos interesados por el MINISTERIO FISCAL en su informe de conclusiones, en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas en su día establecido a favor del actor en relación a su hija menor Natalia , en la antes referida sentencia de la Iltrma. Audiencia Provincial.

Y todo ello con expresa condena en costas al actor, al haber sido desestimada su demanda en todos sus términos."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Gustavo , siendo partes apeladas Dª. Hortensia y el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma todas las partes.

TERCERO.- La Sala se reunió para deliberación el día veinticuatro de marzo de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO. - La pretensión deducida en la demanda, y que se reproduce a través de este recurso tras la desestimación de aquélla, se refiere al régimen de visitas establecido en la sentencia de separación de 2 de marzo de 1.999, con la rectificación operada por la dictada en apelación por esta Audiencia Provincial en 14 de junio del mismo año , a favor del progenitor no custodio respecto de la hija común habida con la hoy apelada. En aquella resolución se fijó un régimen muy limitado, permitiendo al padre ver a su hija Natalia únicamente los martes y jueves de 19 a 20 horas, a presencia de otro familiar con quien la niña conviviese; y el actor pretendía que se modificase a un régimen normalizado de dos tardes por semana, fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales. El basamento de la demanda era el cambio de circunstancias operado desde que se dictó aquella resolución, pues en la misma se tuvo especialmente en cuenta que el demandante estaba imputado en diligencias penales por un delito de abusos sexuales sobre una hermana de la menor, mientras que al tiempo de la demanda, tras ser condenado en esa causa, había cumplido la totalidad de la pena, extinguiendo su responsabilidad criminal.

Ciertamente el planteamiento de la demanda no es muy comprensible, pues es verdad que se había operado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la primera resolución, pero ese cambio había sido a peor. Cuando se dictó la sentencia de separación jugaba a favor del padre la presunción de inocencia, y aunque el régimen de visitas acordado fue muy restringido en orden a la salvaguarda de los intereses de la menor, esta Audiencia Provincial consideró que no debía suprimirlo en su totalidad al no estar declarado socialmente responsable de los hechos tan execrables que se le imputaban; pero con posterioridad lo ocurrido es que por sentencia firme ha sido condenado como autor de dos delitos de abusos sexuales, uno consumado, y el otro de naturaleza continuada y en tentativa, sobre la persona de su hijastra. Ello le añade trascendencia al caso, pues la víctima es la hermana de la menor con la que pretende ahora esa ampliación del régimen de visitas.

Resulta irrelevante que en las sentencias penales no se le privase de derechos civiles, que no podían extenderse a quien no era sujeto pasivo de dichos procedimientos, o que haya extinguido sus condenas mediante el cumplimiento de los cinco años de prisión que se le impusieron (se podría argumentar en su contra que tal antecedente aún no se ha cancelado); sino que ha quedado demostrada esa conducta atentatoria contra la libertad sexual a una niña de edad cercana a la que tiene en la actualidad Natalia , y esa alteración de circunstancias no podía tener consecuencias en una modificación para un régimen de visitas más amplio, pues su significado era negativo para quien instaba el cambio de régimen.

Es más, la juzgadora no se ha limitado a valorar los hechos nuevos sin profundidad, sino que, buscando lo más conveniente para la menor, ha estudiado en las circunstancias de la niña qué pueda ser lo más conveniente para el desarrollo equilibrado de su personalidad, encontrándose no sólo con su rotunda oposición a mantener contacto alguno con su padre, sino con razones de fondo que lo desaconsejan, tras el exhaustivo estudio realizado por parte del Equipo Psicotécnico adscrito al Juzgado de Familia.

SEGUNDO .- Por ello, no sólo se ha limitado a desestimar la demanda y negar un régimen de visitas normalizado al progenitor no custodio, sino que, acudiendo a la vía que le permite el artículo 158 del Código Civil , ha resuelto suprimir el derecho de visitas en su totalidad.

Este Tribunal también está de acuerdo con este pronunciamiento, acorde con la filosofía legislativa de otorgar amplias facultades en esta materia al Juez, siempre en la idea de evitar cualquier peligro o perjuicio a un menor. No existe problema de congruencia, pues dicho precepto permite, en cualquier tipo de proceso civil o penal, adoptar cualquier tipo de disposición con aquella finalidad, por lo que no necesitaba instancia de parte alguna.

Y en este caso, con apoyo en la propia actitud de la menor quien, al enterarse de lo que había ocurrido con su hermana y lo que ello había supuesto a la misma, coincidiendo con el conocimiento de las razones reales por las que no veía a su padre, muestra un rechazo absoluto a tener contacto con él; y, sobre todo, con el contenido del informe emitido por los peritos judiciales quienes, tras el estudio de la situación familiar, aconsejan, en beneficio de la menor y para evitarle cualquier situación de riesgo, que se elimine cualquier sistema de visitas a favor de su padre, viene a adoptar tal decisión.

La valoración de la prueba resulta totalmente correcta, sin que exista infracción de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil , concurriendo los presupuestos para la modificación del régimen de visitas, pero nunca en el sentido de la ampliación interesada en la demanda, sino para su supresión total. Es que, además, lo que se respeta es la situación que se vivía al tiempo de la interposición de la demanda, pues pese a lo acordado en la sentencia de separación revisada en apelación, desde que el Sr. Gustavo ingresó en Prisión, se había roto todo contacto entre el mismo y su hija quien, desde que tenía cuatro años de edad, no veía a su padre. Los dos motivos del recurso deben ser rechazados y confirmada la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, la parte recurrente debe soportar las costas de esta instancia.

Es reiterada la doctrina de esta Sala, que concuerda con la mayoritaria, que en los procesos de modificación de medidas, aunque versen sobre materias de ius cogens, debe imperar, salvo supuestos excepcionales que traerían fundamento en la existencia de dudas de hecho o de derecho, el criterio del vencimiento. Y ello, pues aunque verse su objeto sobre materias como el régimen de visitas, que en principio se encuentran sustraídas a la disposición de las partes, ello es así en la medida en que han de fijarse como medidas necesarias tras la ruptura de la relación familiar; pero no puede aplicarse el mismo argumento cuando lo que se pretende es la modificación de la medida definitiva ya establecida, en cuyo caso sólo está en la instancia de su sustitución el nuevo proceso, dependiendo sólo de quien lo insta.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Jiménez Ortega, en nombre y representación que ostenta de D. Gustavo , contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.010, dictada en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas núm. 1.927/08 , por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Córdoba, y en consecuencia, confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.