Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 28/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00082/2015

Rollo de Apelación: 28/2015

S E N T E N C I A Nº 82

Ilmos. Sres.:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de SECCION DE CALIFICACION número 460/2006, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 28/2015, entre partes, de una como apelante, D. Eulogio , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN y asistido por el Letrado D. JAVIER MARIÑO GONZÁLEZ, de otra, como partes apeladas, D. Gregorio y la concursada, DROPE SIGLO XXI SL, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA y asistidos por el Letrado D. ÁNGEL MARTÍN ARCE; ADMINISTRACION CONCURSAL DE 'DROPE SIGLO XXI SL', representada por el letrado D. JOSÉ VICENTE MAÑEZ ORTIZ; CONSTRUCCIONES LEZA EIVISSA, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales MARIA ISABEL JUAN DANUS y asistida por el Letrado D. JOSÉ Mª GIL LAMATA; PINTURAS BIZAFLOR, SL, no personada en esta alzada; y siendo parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Es PONENTE la Ilma. Magistrado Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, en fecha 6 de marzo de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Drope Siglo XXI SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Drope Siglo XXI SL como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Gregorio y D. Eulogio , como personas afectadas por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 2 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gregorio y D. Eulogio a satisfacer, de forma solidaria, en concepto de déficit concursal, la cifra de 278.984,35 €.

6. Todo ello con imposición de las costas a los demandados.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Millán .

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de D. Eulogio se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El concurso voluntario de DROPE SIGLO XXI, SL (en lo sucesivo DROPE) se declaró por auto de 7 de noviembre de 2006.

La sección sexta se abrió por auto de 12 de abril de 2012 ante la no presentación de propuesta de convenio.

Se personaron como parte Don Eulogio de una parte y DROPE, Don Gregorio , Don Sebastián y Don Vicente , de otra.

También en esta fase compareció y solicitó ser tenida como parte LEZA EIVISSA SL, Pinturas BIZAFOR SA, en condición de acreedora interesada.

No fue atendida su solicitud razonando que no habían formulado alegaciones.

Recurrida por LEZA DIVISA se estimó el recurso respecto a esta acreedora-

La Administración Concursal de Drope Siglo XXI SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, solicitando la calificación culpable por solicitud tardía, inexactitud grave en los documentos que se acompañaban a la solicitud del inventario de que se desprende una situación con masa activa suficiente para pagar a la masa pasiva, y por no cobrar la devolución de IVA cediéndola a PROYECTOS SAN ANTONIO sociedad propiedad de uno de los administradores mancomunados.

En conclusión solicitó que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Drope Siglo XXI SL como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Gregorio y D. Eulogio .

3. Se condene a D. Gregorio y D. Eulogio a satisfacer el 100% del importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.

En esta sección resulta de aplicación la ley concursal vigente desde 1 de enero de 2012 (reforma ley 38/2011).

Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio fiscal quien mediante escrito de 13 de febrero de 2013 hizo suyo en todos sus extremos la propuesta de la administración concursal.

Las personas afectadas por la calificación se opusieron a la misma;

De una parte la representación legal de Drope Siglo XXI SL y D. Gregorio .

Y de otra la representación legal de D. Eulogio .

Mediante auto de 12 de diciembre de 2013, y previo los traslados oportunos a los efectos de efectuar las correspondientes alegaciones, el Tribunal acordó estimar la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil promovida por la concursada y D Gregorio , suspendiendo el curso de los autos hasta que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca resolviese el recurso de apelación sobre el incidente concursal nº2 del presente proceso concursal.

Una vez recepcionadas las actuaciones procedentes de la Audiencia Provincial de Baleares -confirmando la sentencia que desestimaba lo peticionado por la concursada- se reanudaron las actuaciones y dado que la única prueba propuesta y admitida fue la documental, por auto de 11 de febrero de 2014 (en el que se declaró la pertinencia de la prueba) quedaron los autos vistos para sentencia.

La sentencia estimó la demanda y declaró el concurso culpable por las tres causas solicitadas así como personas afectadas a los dos administradores solidarios de la sociedad pero no condenó a la totalidad del déficit sino en el importe del crédito cedido por la concursada a la sociedad administrada por Don Eulogio , esto es en 278.984,35 euros.

SEGUNDO.-La representación legal de Don Eulogio interpuso recurso de apelación solicitando que se declare fortuito el concurso y subsidiariamente que si se califica culpable se fije en un 5% del déficit la condena al recurrente.

A dicho recurso se opusieron la representación de DON Gregorio (en lo sucesivo Don Gregorio ) quien sin impugnar la sentencia solicitó la desestimación del mismo.

Se opuso el Ministerio fiscal por estimar la resolución correcta por sus propios fundamentos.

Y se opuso la mercantil CONSTRUCCIONES LEZA EIVISA SL, quien también solicitó la confirmación de la sentencia.

El recurrente centra el objeto del recurso en que, mal se puede condenar al recurrente por inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud del concurso si, es hecho admitido que, este administrador social no participó en la presentación del mismo.

La ley concursal define la presunción iuris et de iure invocada en el art 164.2.2 LC : ' Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

La sentencia en su fundamento cuarto (el primero que se refiere a las causas de calificación invocadas por la demanda) razona: ' la administración concursal basa su reclamación en la circunstancia que a la hora de describir la situación patrimonial de la concursada era la de suficiencia para afrontar la totalidad de los créditos existentes en el concurso. En concreto se presenta un activo circulante por saldos de deudores de 922.885,73 €, frente a un pasivo circulante (los acreedores) de 658.050,30 €, creando esa imagen de superhabit para el concurso de 264.835,43 €. Frente a ello la realidad era diametralmente opuesta dado que existía un déficit de 99.370,72 € por existir un activo de 394.657,48 € y un pasivo de 494.028,20 €.

Junto a ello, y de igual relevancia a los efectos que ahora nos atañen, es la tergiversación de la existencia de un crédito a favor de la concursada por importe de 278.984,35 €, mostrándolo como un derecho de cobro frente a la AEAT, cuando la realidad era quien debe hacer frente al mismo es la sociedad Proyectos San Antonio SL, ocultando dicho dato relevante para el concurso bajo la fórmula de una compensación por cuenta de tercero, precisamente una sociedad vinculada a uno de los administradores sociales.'

De las alegaciones realizadas por la administración concursal así como de las de las dos oposiciones a la calificación se colige sin dificultad que el afectado por esta causa no participó en este hecho.

Si bien, como argumento de refuerzo, la sentencia acude la irregularidad contable relevante, dicha presunción iuris et de iuris no se solicitó ni por el Ministerio Fiscal (que hizo suyos los pedimentos de la administración concursal), ni por esta. Tampoco hubo verdadera contradicción sobre estos hechos en la contestación/oposición a la calificación concursal pues las personas físicas son administradores solidarios y titulares del 50% de las participaciones de la sociedad concursada y ambos firmaron las cuentas anuales.

No se solicitó la calificación culpable ex art 165.3 LC ; ' 3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'. De hecho, la propia documentación contable, que debemos tomar como válida pues así la ha considerado la administración concursal, servirá de base a otra de las causas de culpabilidad.

Respecto pues de la negada participación en los documentos que se aportaron con la solicitud de concurso el motivo debe prosperar. Por lo razonado estimamos el recurso de apelación en este punto respecto a Don Eulogio .

TERCERO.-Respecto a la presunción iuris tantum de concurso culpable por la causa prevista en el art. 165.

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, dado que los argumentos coinciden con la oposición a la condena por alzamiento de bienes los resolveremos conjuntamente.

La causa prevista en el art 164.2.4 LC consiste

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

La confirmación de que la compensación del crédito fiscal carece de causa corroboraría la demora rectamente apreciada en la sentencia por lo que procede analizar en primer lugar la operación declarada fradulenta.

El apelante insiste en que la cesión del crédito fiscal si tuvo causa legítima; a su juicio la sentencia dictada por esta misma sala en fecha 5 de noviembre de 2013 avalaría que, PROYECTOS Y OBRAS SAN ANTONIO SL, si era acreedora legitima de la concursada por cuanto fue subcontratada por esta.

Ello no obstante la mencionada sentencia resuelve un incidente de impugnación de inventario en el que reclamó que la administración concursal incluyera en el inventario, computados en la masa activa, un crédito que ostenta contra el demandado, Don Eulogio , por importe total de 311.428.- euros. La sentencia desestimó la demanda frente al administrador demandado pero ello no significa que las cesiones de créditos entre concursada y PROYECTOS SAN ANTONIO fueran conformes a derecho.

A la oposición de la propia concursada se añade un argumento de mayor fuerza.

Las cuentas anuales presentadas, y mas específicamente y el balance de situación a fecha diciembre 2005 aportado, no reconocen a PROYECTOS SAN ANTONIO como acreedor de la concursadapor lo que, atendido el bloque documental aportado el 4 de octubre de 2006, así como la fotocopia del documento presentada en autos el 29 de noviembre de 2006, podemos comprobar que la solicitud de compensación la realiza el ahora apelante (en nombre de DROPE) y versan sobre derechos de crédito de DROPE SIGLO XXI S.L., en concreto el IVA del 4 trimestre.

Por ello, ni la sentencia invocada permite estimar que PROYECTOS SAN ANTONIO tuviera un derecho de crédito vencido y exigible a la fecha de aquella compensación, ni la documentación contable aportada permite afirmar que ese pago se debió a una obligación contractual preexistente.

Dado que debemos partir de la contabilidad que no ha sido formalmente atacada no existe prueba de causa y la apreciación de alzamiento de bienes se debe confirmar.

Establecido que el activo con el que la concursada se presentó era cuanto menos 278.984,35 euros menor, debido a que el administrador solidario D. Eulogio (aquí el apelante) había solicitado en nombre de la concursada DROPE una compensación a favor de la empresa PROYECTOS SAN ANTONIO por el también administrada; ello implicó una minoración de ingresos por ese importe, analizado el resto del activo, no cabe duda de que la insolvencia a la fecha de la solicitud del concurso era actual y el concurso fue solicitado tardiamente.

Especialmente si atendemos a los datos de la memoria presentada con la solicitud del concurso (esta vez sólo por el otro administrador (aquí apeladao) quien afirma categóricamente que le constan 32 incidencias de embargo con la TGSS por importe de 76.818,16 euros. Nada se dice del periodo a que estas corresponden pero ello unido a que la propia memoria también reconoce aceptados impagados por 445.321,67 euros durante los últimos 30 meses y que el activo esencial no existía (el crédito frente a la AEAT que ambos administradores accedieron a compensar con deudas ajenas a la concursada) se confirma que en marzo de 2006 habría transcurrido el plazo previsto en el art. 5 Lc y no resultaba legalmente aplicable el art. 5 ter Lc cuya redacción acaece en 2009 por lo que inexorablemente tenían 2 meses para reaccionar y no lo hicieron.

Por lo demás, la actividad probatoria del recurrente es muy escasa; se remite a la sentencia de esta Sala como principal argumento obstativo para insistir en la situación de quien efectivamente no es parte y no resulta condenado en esta sección de calificación

CUARTO.-Respecto a las consecuencias de la calificación, el acertado criterio del Juez a quo permite conocer con exactitud tanto el grado de participación de cada gestor en el daño originado como la incidencia objetiva de esa'compensación' que declaramos sin causa por lo que los efectos derivados de la calificación culpable no se ven afectados por el hecho de que no se estime por la causa prevista en el art. 164.2.2 LC respecto a una de las personas afectadas

QUINTO.-Estimado en parte el recurso no procede condena en costas en esta alzada ni tampoco la condena respecto de la primera instancia pues prospera la causa de oposición respecto a la calificación culpable por inexctitud grave en los docuentos presentados con la solicitud y respecto al administrador ausente en ese trámite no es culpable por esa causa.

En todo lo demás, se mantiene la declaración de culpabilidad y los otros efectos previstos y razonados en la sentencia dado que las personas declaradas afectadas son ambos admnistradores y pudieron haber solicitado el concurso en el plazo que la ley concursal dispone así como también se aprecia responsabilidad respecto al conducta incardinable en salida fraudulenta de un crédito de la concursada.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma,

Fallo

1)ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN en representación de D. Eulogio contra la sentencia de 6 de marzo de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos de SECCION DE CALIFICACION nº 460/2006, de los que dimana el presente Rollo de Sala y, en consecuencia revocamos la declaración de Don Eulogio como persona afectada por el concurso culpable ex art 164.2.2 LC y por ello tampoco procede la condena en costas respeto a el.

2)La sentencia se mantiene respecto de los demás pronunciamientos en cuanto a:

1. DECLARAR el concurso de Drope Siglo XXI SL, como culpable por concurrir las causas previstas en el art 165.1 ; 164.2.2 y 164.2.4. LC

2. DECLARAR a D. Gregorio y D. Eulogio , como personas afectadas por la calificación, por las causas previstas en el art 165.1 LC y 164.2.4 Lc , y respecto de Don Gregorio , también por la causa prevista en el art 164.2.2 LC

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 2 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDE NOa D. Gregorio y D. Eulogio a satisfacer, de forma solidaria, en concepto de déficit concursal, la cifra de 278.984,35 €. Toda vez que la condena se relaciona causalmente con causas en las que participan ambos.

3)Procede condena en costas respecto a la concursada y la representación de Don Gregorio . No procede respecto a Don Eulogio .

4)No procede pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

5)Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.