Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 118/2013 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000118/2013

NIG: 3907542120120002500

Resolución: Sentencia 000082/2015

Procedimiento Ordinario 0000199/2012 - 00

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

FLICORMOR,S.L.

RAUL VESGA ARRIETA

Apelado

RAOS ADITIVOS PARA LA CONSTRUCCION,S.L.

IGNACIO CALVO GÓMEZ

SENTENCIA nº 000082/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecisiete de febrero de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 199 de 2012, Rollo de Sala número 118 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Santander, seguidos a instancia de Flicormor SL contra Raos Aditivos para la Construcción SL.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Flicormor SL, representado por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y dirigido por el Letrado Sr. Alonso del Pozo; y parte apelada Raos Aditivos para Construcción SL , representado por el Procurador Sr. Calvo Gómez y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Balbas.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha siete de diciembre de 2.012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por FLICORMOR S.L.,contra RAOS ADITIVOS PARA LA CONSTRUCCION S.L.,debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la misma, con absolución de la demandada, y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día dieciséis de diciembre, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa contractual, se alza el recurso interpuesto por la entidad actora reiterando su pretensión.

SEGUNDO: La sentencia de instancia contiene un pronunciamiento absolutorio por entender que la relación contractual entre las partes consistía en un contrato de arrendamiento de obra y que toda vez que el resultado acordado no consta realizado, no puede reclamarse el precio contratado.

El recurso interpuesto por Flicormor SL, sin abordar directamente la calificación del contrato que vincula a las partes, el suscrito el 15 de diciembre de 2008 y cuyo texto obra los folios 36 y siguientes de las actuaciones, sostiene que se trata de un contrato de arrendamiento de servicios y que habiendo realizado la recurrente todos los servicios a que se comprometió en virtud del contrato, está en condiciones de reclamar el pago del precio estipulado, lo que entiende le debe la demandada ya sea por indemnización de daños y perjuicios debidos a la resolución del contrato por incumplimiento culpable, ya sea por la reclamación del precio derivada de una acción de cumplimiento contractual.

La primera cuestión que ha de ser resuelta es la relativa a si la posición de la recurrente expuesta en el recurso, calificando el contrato litigioso como de arrendamiento de servicios y exigiendo el pago del precio como contraprestación debida a su cabal cumplimiento de las obligaciones que le incumbían, constituye una alteración de la causa de pedir, tal y como se sostiene por la apelada por haberse ejercitado en la demanda una acción resolutoria, o por el contrario no entraña dificultad procesal alguna por tratarse de una cuestión amparada por el principio iura novit curia.

Ha de señalarse que una sentencia es congruente conforme a doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del TS acerca de la congruencia, cuando responde a la esencia de lo pedido y lo discutido en el pleito ( STC 133/2010 ), y resuelve conforme a lo alegado por las partes, pero pasado por el tamiz de la prueba practicada ( SSTS 413/2009, de 18 de junio , y 495/2004, de 11 de junio ), o bien resuelve sin atenerse rígidamente al punto de vista jurídico de los litigantes ( SSTS 235/2005, de 6 de abril , y 902/2001, de 1 de octubre ). Más concretamente ha de indicarse que el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, el órgano jurisdiccional está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y, de aquí, que el Juzgador pueda, en atención al principio 'iura novit curia' en relación con el 'da mihi factum, dabo tibi ius', aplicar normas distintas e, incluso no invocados por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia por el TS., pero todo ello condicionado 'al componente fáctico esencial de la acción ejercitada', estimándose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como por la inalterabilidad de la 'causa petendi', pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio contradicción y, por ende, del derecho de defensa. Por su parte la sentencia de 9 de febrero de 1998 señala que 'no se pueden confundir los límites que impone la 'causa petendi', con las demás elementos de decisión que se introducen en el asunto, una vez formulada la demanda, ni la compatibilidad de la congruencia con el principio 'iura novit curia' puesto que los órganos judiciales, en razón de su oficio, no tienen que ajustar los razonamientos que motiven la respuesta judicial a las alegaciones de carácter jurídico que aduzcan las partes, por lo que pueden basar sus decisiones en distintos fundamento jurídicos. Así la jurisprudencia sostiene que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas.

Desde tal consideración ha de concluirse que esta Sala puede calificar el contrato litigioso de la marera que deduzca de su interpretación conforme a las reglas de la hermenéutica, sin que la inicial o sucesivas calificaciones de la partes limiten tal calificación, obviamente efectuada con respeto a los hechos que resulten acreditados cuya aportación integra el principio dispositivo.

TERCERO: No existe controversia en cual es el contenido del contrato litigioso. Al margen de su calificación, las obligaciones asumidas por las partes son las contempladas en el contrato de 15 de diciembre de 2008 cuya copia obra a los folios 36 y siguientes de las actuaciones. De su contenido interesa resaltar lo siguiente.

1.- Flicormor SL, el consultor, es una sociedad destinada entre otras cuestiones, al servicio de asesoramiento para la promoción y puesta en marcha de proyectos industriales (antecedente 2 del contrato) y Raos Aditivos para la construcción SL, el promotor, desea poner en marcha un proyecto para la construcción de una terminal de graneles sólidos en el puerto de Santander (antecedente 1 del contrato).

2.- Ambas partes llegan al acuerdo para la colaboración en el desarrollo del proyecto que desea poner en marcha el promotor de forma que el consultor aportará los servicios de consultoría necesarios para el desarrollo del proyecto y plan estratégico de negocio con vista a la puesta en marcha de la citada actividad industrial (antecedente 3).

3.- El consultor, partiendo de un proyecto elaborado por él, que el promotor manifiesta conocer, colaborará con el promotor en el desarrollo y puesta en marcha del citado proyecto en base a los conocimientos técnicos y de mercado que el consultor posee con vistas al desarrollo de la inversión y del plan estratégico de negocio de la nueva actividad industrial (acuerdo 1).

4.- El consultor, llevará a cabo un plan de acción encaminado al otorgamiento de las oportunas licencias por parte de la Autoridad Portuaria para la construcción de la terminal y la posterior puesta en marcha del proyecto de construcción y una vez se ponga en marcha dicho proyecto de construcción el asesoramiento del consultor lo será en el ámbito comercial para el desarrollo del plan estratégico de negocio y entre otros, en la mediación y búsqueda de proveedores vinculados con la actividad del promotor (acuerdo 2).

5.- Los gastos necesarios para la ejecución del proyecto incluidos los correspondientes a honorarios por la preparación técnica del proyecto, obtención de los correspondientes permisos de los diversos organismos, instituciones, colegios oficiales etc. así como cualquier otro desembolso necesario para la ejecución del mismo serán cubiertos por el promotor, quien también se compromete a aportar los recursos humanos necesarios para la ejecución del proyecto, tanto dentro de su actual organización como otros externos que sean necesarios para la puesta en marcha del mismo dentro de los plazos marcados como objetivo por ambas partes, así como los marcados en su momento por la Autoridad Portuaria del Puerto de Santander, comprometiéndose el consultor a colaborar en todo momento con la organización aportada por el promotor para el éxito del negocio (acuerdos 3 y 4).

Desde tal consideración y a juicio de esta Sala las obligaciones asumidas por la parte apelante (el consultor) son las propias y correspondientes a un contrato de consultoría, pero también las propias de un contrato de mediación, y las asumidas por la parte apelada (el promotor) consisten esencialmente en el pago del precio, elemento común a ambas figuras contractuales.

CUARTO: Respecto del contrato de consultoría ha de decirse que para el ordenamiento jurídico español el contrato de consultoría entraría dentro de la categoría general de los contratos (libertad de pactos del artículo 1.255 del CC ), pues no existe una regulación específica de este contrato, ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio. Explorando en el conjunto de la normativa de contratos (tanto públicos como privados) lo vemos contemplado, en el ámbito del derecho administrativo, en conjunción con el contrato de asistencia, en la Ley de Contratos de la Administración Pública (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE de 21 de junio y 21 de septiembre de 2000 ),que en su artículo 196 ofrece el siguiente concepto: 1. Los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios que celebre la Administración se regirán por la presente Ley .

2. Son contratos de consultoría y asistencia aquéllos que tengan por objeto:

a) Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.

b) Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones: Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico.

Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter.

Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.

Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular, los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas.

En esos párrafos, que se han trascrito para establecer una línea divisoria con el contrato de asistencia (regulado simultáneamente) puede verse que el enfoque del contrato de consultoría comporta, sobre todo, una actividad intelectual de elaboración de informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social. Lo que determina que la persona o empresa de consultoría deba realizar su prestación contractual en un ámbito anterior o previo al objeto final de quien contrata la consultoría (inversión en determinado negocio o industria, implantación de una nueva industria o adquisición de la ya constituida, etc.). Por propia definición, la empresa de auditoría ceñirá su actuación al ámbito previo a la ejecución o desarrollo del negocio o industria respecto del cual realizó los estudios o informes previos en vistas a su adecuada implementación y posible éxito.

Estas características del contrato de consultoría permiten diferenciarlo perfectamente de la actividad económica, comercial o industrial que vaya a desarrollar la parte que, precisamente, ha acudido a la consultoría para preparar su inversión o su decisión de invertir. Y que ello influya en la interpretación del plazo de duración del contrato y en la interpretación del contenido de las prestaciones que deban ser realizadas para que la consultora pueda tener derechos a los honorarios o comisiones que haya pactado con el inversor.

Entiende la Sala que se puede concluir, por tanto, que de las mismas expresiones y manifestaciones contractuales de las partes del presente litigio se desprende con claridad que lo que se estaba pactando por un lado era un contrato de asesoramiento en la dimensión propia del contrato de un arrendamiento de servicios ( art. 1544 CC ), en los que, por lo general, no se pretende la obtención de un resultado concreto o específico, sino la aportación de prestaciones encaminadas a generar ciertas utilidades para el otro contratante. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS Sala 1ª de 18 diciembre 2012 , en que se examinaba un caso de contrato de prestación de servicios de consultoría con el que se pretendía que el cliente pudiese obtener la calificación de agente urbanizador, y se decía: 'Lo que se contrató de la consultora fueron unos servicios de consultoría que permitieran la consecución de un objetivo final perseguido por ..., pero no el objetivo final, que no dependía solo de la consultora'. En el caso que nos ocupa se trataba principalmente de utilizar los servicios, estudios y conocimientos que aportaba el consultor para la consecución del objetivo final pretendido por el promotor que no era otro que la construcción de una terminal para graneles sólidos en el puerto de Santander.

QUINTO: Ya se indicó que el contrato litigioso también tiene los elementos propios de un contrato de mediación. Respecto del mismo conviene recordar el contrato de mediación o corretaje, cuya licitud admite el CC al amparo del artículo 1.255 , es aquel contrato en virtud del cual una persona (comitente) encarga a otro (corredor o mediador) que le indique la oportunidad de celebrar un determinado contrato o que consiga la celebración del mismo, sirviéndole de intermediario en esta conclusión, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización a cambio de una retribución (prima o comisión). Así se pronuncia la STS de 25 de noviembre de 2011 , que se remite a su vez a la de 18 de marzo de 2010, e indica: 'Dicho contrato de mediación o corretaje es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello, su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1.255 del Código Civil ,después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, mas tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia.' También precisan las sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 :'El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ), y requiere que el mediador ponga en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que pueda concluirse un contrato ( STS 10 de octubre de 2007 ).

La entidad apelante claramente asume en el acuerdo 2 del contrato que una vez puesto en marcha el proyecto de construcción su asesoramiento será en el ámbito comercial y entre otros en la mediación y búsqueda de los proveedores vinculados con la actividad del promotor, es decir como indica la jurisprudencia comentada en la búsqueda localización y aproximación de contratantes para el promotor, por lo que ha de concluirse que Flicormor Sl asumió las obligaciones propias de un contrato de mediación, tras haber desplegado las propias de un contrato de arrendamiento de servicios en su modalidad de consultoría.

Contribuye a la anterior conclusión la fijación del pago del precio del contrato. Aun cuando en el acuerdo quinto parece fijarse un único precio, lo que permitiría pensar en un único contrato, es lo cierto que el acuerdo sexto, por la referencia al calendario de pagos, claramente diferencia dos momentos; uno primero relativo al pago del 60% del precio que tiene como momento final la terminación y puesta en funcionamiento de la terminal, es decir la realización del objetivo final perseguido por el promotor y posterior a la consultoría, y un segundo con el 40% del precio a la firma del primer contrato de suministro con la mediación del consultor por lo que puede afirmarse que tal mediación tiene un precio concreto y determinado que autoriza la afirmación de dos contratos con objeto y precio distinto.

SEXTO: Sentado lo anterior esta Sala concluye que el recurso ha de ser parcialmente estimado y que la entidad apelante tiene derecho al cobro del precio correspondiente a la consultoría, es decir el 60% del pecio reflejado en el contrato, pero no al precio correspondiente al contrato de mediación es decir al 40% del precio discutido.

Respecto al arrendamiento de servicios es la propia sentencia recurrida la que afirma, en extremo no combatido, que ningún incumplimiento puede imputarse a la demandante por su labor ya que asesoró en la obtención de la licencia para la construcción de la terminal y puso en contacto a la demandada con la empresa de ingeniería Van Aalts encarga de proveer el equipo necesario para la terminal, siendo por completo ajena a las vicisitudes de la relación contractual entre dicha entidad y la promotora. En definitiva cumplió con su obligación y en consecuencia puede reclamar el precio que como se indicó es el 60% del estipulado y toda vez que la propia demandada ya abonó en dos plazos el pago del 40%, procede la condena al pago de la suma de 91.300 € mas el IVA correspondiente. (105.908€).

En cuanto el derecho de cobro de los honorarios del mediador, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994 : 'El derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado'. Lo mismo se reitera en la STS de 30 de abril de 1998 , que sostiene que la eficacia del contrato queda supeditada, 'en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( SSTS 26 marzo 1991 , 10 marzo 1992 , 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 , 17 julio 1995 , 25 de noviembre y 13 de octubre de 2011 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona el contrato encargado, que lleva consigo la actividad previa de mediación, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria.

Es indiscutido que la firma del primer contrato de suministro, que era el encargado para la mediación, no se ha producido y que en consecuencia opera la condición suspensiva fijada en el propio contrato por lo que el precio por la mediación no es debido.

Procede por todo ello la parcial estimación del recurso.

SEPTIMO: La parcial estimación del recurso que implica una parcial estimación de la demanda conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Flicomor SL contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar con parcial estimación de la demanda debemos condenar y condenamos a Raos Aditivos para la Construcción SL a abonar a la actora la cantidad de 105.908 € más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda, todo ello sin especial imposición sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-