Sentencia Civil Nº 82/2016, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 2/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00082/2016

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

JMD

S40000

N.I.G.: 26089 42 1 2014 0007140

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000002 /2016JL

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000715 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. FARMASHOP DISCOUNT, S.L.

Procurador/a Sr/a. MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA

Abogado/a Sr/a. MARTA SERRA MENDEZ

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Indalecio , Luciano

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA CONCEPCION FERNANDEZ-TORIJA OYON

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA Nº 82/2016

En LOGROÑO, a 11 de mayo de 2016.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 715/14, incidente concursal 2/16, a instancias del la AC DE FARMASHOP DISCOUNT S.L. y del MINISTERIO FISCAL, estando personado la AEAT contra la concursa FARMASHOP DISCOUNT S.L. y como personas afectadas Indalecio Y Luciano sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de la mercantil FARMASHOP DISCOUNT, S.L., se apertura la sección sexta de calificación del concurso, presentando LA AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Indalecio Y Luciano , para los que solicita una pena de inhabilitación de DOS AÑOS, Y privación de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, se ha presentado escrito de oposición por parte del SR. Indalecio y del SR. Luciano , solicitando que la calificación del presente concurso debe ser considerada como fortuita.

CUARTO.- no solicitada por ninguna de las partes la celebración de vista, y siendo la cuestión controvertida meramente jurídica, queda el juicio visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Regulación legal de la calificacióndel concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.- Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, que se refieren en el presente caso referidas exclusivamente a la causa del art. 165.3 LC .

Dicho artículo refiere que ' si el deudor estuviere legamente obligado a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el Registro correspodiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso'.

CUARTO.- Como dice la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015 'La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

Interpretando esta nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo del art. 165 y su nueva redacción y que la concurrencia de las causas del art. 165 se extiendan no solo ya al dolo o culpa grave sino también a la incidencia causal en la insolvencia, y con especial diferenciación entre los supuestos del art. 165. 1 y 165.3 de la Ley concursal ( incumplimiento del deber de solicitar el concurso por un lado de de formulación de cuentas anuales por otro) destaca la reciente SAP ZARAGOZA 4 DE FEBRERO DE 2016 que establece que' Por último, es objeto de calificación el concurso como culpable por la concurrencia de la causa del art. 165.3 de la LC (EDL 2003/29207), la falta de formulación de las cuentas del año 2013.

En primer lugar, la posibilidad de que la mera concurrencia de esta causa implique la existencia de un aumento o creación e la insolvencia y tal presunción abarque tanto el dolo o la culpa grave como la insolvencia y su causalidad ha sido objeto cuestionamiento por parte de la jurisprudencia, así la SAP de Murcia (sección Cuarta) de fecha 21 de mayo de 2015 razona que:

'Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso .

En sintonía con las SSAP de Pontevedra de 22 de abril de 2013 o de 2 de mayo de 2013 , si el incumplimiento del deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORME, así como la exigencia de su verificación, se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente y con el cierre del Registro Mercantil, no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso , si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. La falta de depósito tipifica una conducta pre concursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia, y sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa, o en caso de incumplimiento de auditar cuentas, que ello haya impedido conocer irregularidades contables, y por tanto ha tenido una decisiva influencia en el agravamiento de la insolvencia ( Sentencia de este Tribunal, de 16 de julio de 2009 )

Al margen de lo anterior, ha de concluirse que la falta de presentación de cuentas anuales en el año 2013 ha sido irrelevante a los efectos de que la AC pudiera comprender la situación patrimonial del a empresa.

De hecho, la AC considera correctos el balance y cuenta de pérdidas y ganancias de 2013 presentado con la declaración de concurso , el mismo debía haberse formulado como cuentas completas, si bien, dado que debían haber sido presentadas las cuentas en julio 2014 y no lo fueron cuando el concurso se solicitó en fecha 21 de julio de 2014, no puede entenderse que la falta de las mismas y su inscripción obstaculizaron el entendimiento de terceros que querían contratar con el grupo sobre su verdadera situación patrimonial, ni consta que tales datos tuvieran relevancia alguna para terceros. Por ello, del modo en que ocurrieron los hechos ha de concluirse que puede darse como acreditado que no hubo un incremento de la insolvencia por esta causa.

Sobre tal extremo también podemos referir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria del fecha 28 DE OCTUBRE DE 2015 que refiere que ' Volviendo a las últimas sentencias del TS acerca de la presunción del art. 165 (01.04.2014, 03.07.2014 y 1.06.2015) debe entenderse que acreditada la conducta base de la presunción (incumplimiento del deber de solicitar concurso ) se presumen el resto de elementos (generación o agravación de insolvencia y relación de causalidad). La diferencia entre las presunciones del art. 165 LC (EDL 2003/29207) y las del art. 164.2 LC (EDL 2003/29207) es que las primeras admiten prueba en contrario, es decir, el demandado puede combatir que concurra el hecho base -lo que como se ha explicado se ha excluido o desestimado en este caso- o puede acreditar que pese a existir ese incumplimiento ello no ha provocado o agravado la situación de insolvencia. Nada de esto dice el demandado y menos acredita, operando así la presunción y con ello la estimación de la demanda de AC y MF.

En aplicación de la anterior doctrina debe ser declarado el concurso como fortuito, pues lo miremos desde el punto de vista de que es necesario acreditar la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia, o desde el punto de vista de que es posible acreditar que el incumplimiento no ha generado o agravado la insolvencia, y puesto todo ello en relación con el propio informe de calificación emitido por la AC, no se pone en duda que la sociedad no ha formulado ni depositado las Cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013, pero en la página 5 del informe de la AC se lee lo siguiente, pues a pesar de referirse a la posible existencia de irregularidades contables relevantes obviamente se cita la falta de deposito de cuentas. Dice el informe que ' en el presente supuesto no cabe duda de que NO concurre la presunción dado que no se han detectado irregularidades contables. En cualquier caso, las mismas no habrían provocado confusión respecto a la situación patrimonial de la empresa, dado que los proveedores, acreedores etc..., contrataron con la misma antes de declararse su situación concursal, a pesar de no depositar cuentas de los ejercicios 2012 y 2013.

La contabilidad de la deudora durante dichos ejercicios económicos 2011, 2012, y 2013, NO impidió a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, sin que ello fuera obstáculo para contraer obligaciones con la concursada, a pesar de no depositar las cuentas anuales de las que se desprendiera información.

Otro dato significativo si apreciamos la lista de acreedores, es que el origen de la deuda se concentra en 2014, y el vencimiento de la misma, en su gran mayoría, se produjo en septiembre de 2014 en adelante ( en todo caso la deuda tributaria, la deuda con administraciones públicas y entre las mimas de Seguridad social y la deuda con trabajadores).

La propia AC reconoce en consecuencia que no existe relación causal alguna entre la falta de formulación de cuentas anuales en el año 2012 y 2013 y la generación o agravación de la insolvencia, y por lo tanto destruye la presunción del art. 165.3 que admite prueba en constrario.

La consecuencia es la no concurrencia de la causa de culpabilidad invocada y siendo la única que se había invocado la calificación del concurso como fortuito.

QUINTO.-dada la evolución jurisprudencial sobre el art. 165 y el cambio normativo operado, lo prudente es no imponer las costas del presente incidente a ninguna de las partes del mismo.

Fallo

Calificar como FORTUITO el concurso de FARMASHOP DISCOUNT S.L.

Todo ello SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme, y que se podrá interponer recurso de apelación ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.

Así lo acuerdo, mando y firmo