Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 242/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz
Procedimiento sobre régimen de visitas de abuelos nº 1168/17
Rollo Apelación Civil nº: 242/19
SENTENCIA NÚM. 82/2020
En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de modificación
de medidas seguidos con el nº 1168 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 242 del año 2019, a instancia de D ª Begoña , representada en esta
alzada por EL Procurador Dª Mª Ángeles Asenjo González y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Jurado
Barroso frente a D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y asistida
por el Letrado D. Juan Carlos Jurado Barroso, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Cádiz con fecha 18 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez en nombre y representación de Don Hermenegildo , debo declarar y declaro el derecho del mismo a relacionarse con su nieto Ismael en los siguientes términos: El menor estará en compañía de su abuelo paterno, a falta de acuerdo entre las partes, los miércoles de cada semana desde las 16:00 horas hasta las 18:30 horas, debiendo el Sr. Hermenegildo recoger y reintegrar al menor en el domicilio de su progenitora. Si el miércoles señalado fuese una fecha de especial relevancia (tales como onomástica o cumpleaños del menor, día de Nochebuena, Navidad, fin de año, año nuevo o día de Reyes) se pasará al siguiente día y mismo horario.

El actor podrá comunicar telefónicamente con su nieto Ismael los sábados en horario de 19:30 a 21:00 horas.

Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Begoña recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte apelada, D. Hermenegildo , y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la Sra. Begoña el régimen de visitas instaurado a favor del abuelo paterno del menor Ismael , de 9 años de edad en la actualidad, de miércoles de cada semana en horario de 16.00 a 18.30 horas. Esgrime el error en la valoración probatoria, al estimar que el Juez a quo no valora convenientemente el cuadro clínico y médico del menor -retraso cognitivo leve, retraso en el lenguaje tanto en expresión como en comprensión, posible TDAH, torpeza motriz, babeo, hipermetropía, enuresis primaria- en orden al establecimiento tutelado en PEF de la visita intersemanal que prevé la sentencia recurrida. Entiende que la situación de estrés por el conflicto existente con el progenitor y por extensión con la familia paterna determina un empeoramiento de las patologías del menor. Lo que unido al cambio de rutinas, patentiza la conveniencia del régimen tutelado de visitas desaconsejando el instaurado.

La contraparte, estima plenamente conforme a derecho a la sentencia de instancia, al valorar de forma correcta la prueba practicada ante la inexistencia de prueba que permita derivar un empeoramiento de las patologías del menor por el contacto y relación con su abuelo paterno.



SEGUNDO.- Debemos partir de la consideración de que este derecho de los descendientes a relacionarse con los ascendientes, y no a la inversa, que el artículo 160 del Código Civil ampara, no entraña un verdadero derecho de visitas equiparable, al menos en lo que se refiere a la amplitud y contenido, con el que se reconoce a los progenitores en supuestos de crisis de la pareja.

No puede olvidarse la existencia de un derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con sus nietos y éstos con ellos, al que los padres no pueden oponerse salvo que se alegue y demuestre la existencia de justa causa, ' ex' art. 160 Código Civil , pues como viene reiteradamente señalando el Tribunal Supremo en esta materia del derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos ( SSTS 7-4-1994 , 11-6-1996 , 17-9-1996 y 11-6-1998 ), 'este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores'. El derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, en los términos que se acaban de señalar, en tanto que dicha relación beneficia al menor y no puede impedirse sin causa que lo justifique, tiene respaldo jurisprudencial entre otras en STS de 23 de noviembre de 1999 y las en ella citadas de 11 de junio y 17 de septiembre de 1996 .

Esta propia Sala en Sentencia de 11-4-2014 indicaba que 'el derecho de relacionarse los abuelos con sus nietos aparece regulado en el art. 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003, que lo regula como un derecho a relacionarse, es decir, a comunicarse y tratarse el abuelo y nieto, configurándose así como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad, no como un complemento de la patria potestad, de cuyas funciones no participa, sino la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia extensa, todo lo cual se infiere de la lectura del Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de Noviembre de 2.005 y 20 de Septiembre de 2.002 . Entendemos que se trata de un derecho de la persona íntimamente inserto en el ámbito de la familia. Su fundamento indiscutible es el interés del menor, en tanto en cuanto la referida relación favorezca su desarrollo integral, sin más limitaciones que la causa grave justificativa de su interrupción, apareciendo, también, como una limitación al ejercicio de la patria potestad en cuanto sus titulares no pueden impedir esa relación, salvo la concurrencia de la ya mencionada causa grave. Ahora bien, también es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que hubiera podido tener el hijo fallecido, progenitor de la menor, pero de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.' En el supuesto sometido a revisión, entendemos correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, que es respetuosa con el superior interés del menor y el derecho a la permanencia o pervivencia de los vínculos con la familia extensa como manifestación de dicho superior interés (artículo 2.2 LOPJM). La Sala asume la fundamentación esgrimida por el Juez a quo -especialmente en su FJ º 4 º- donde de forma pormenorizada valora la inexistencia de prueba que determine la relación causal que predica sin sustento la apelante entre el empeoramiento del cuadro clínico y médico que padece el menor y el desarrollo de la visita de los miércoles por su abuelo paterno no tutelada en Punto de Encuentro Familiar. Y es que de la valoración de los informes del centro ADACCA (emitidos en enero y octubre de 2018), en modo alguno se puede llegar a la conclusión postulada por la apelante, máxime cuando con anterioridad al conflicto de los progenitores en el período comprendido entre 2014, en que tiene lugar la ruptura de la pareja y 2016, en que parece acuciarse el conflicto entre los progenitores, existía una relación normalizada entre abuelo paterno y nieto, a la que unilateralmente se puso fin por la apelante. Desde luego, llama poderosamente la atención la conclusión del primero de los informes (emitido tres meses después de interpuesta la demanda) del que se ignora contexto o causa que la motive y que se intenta extrapolar por la demandada como acicate del mantenimiento del nulo régimen de relación abuelo-nieto. En cualquier caso, dicha conclusión no parece mantenerse en el segundo informe actualizado a la fecha de la vista. Entendemos que incluso pudiera llegarse a conclusiones ilógicas de considerar que por mor de un tratamiento prolongado durante dos años -a la fecha de la vista- el régimen de relación de abuelo paterno y nieto no pudiera reanudarse hasta su finalización por suponer un cambio - como también lo comportaría el desarrollo de la visita en PEF-, cuando ninguna causa de peso o sustento suficiente lo impide. Luego, reiteramos, no puede colegirse, a falta de otra prueba, un supuesto o predecible empeoramiento del cuadro médico del menor -centrado en su retraso madurativo- derivado de la relación con su abuelo paterno en el proporcional y ciertamente escaso lapso de tiempo de visita única intersemanal que establece la sentencia recurrida.



TERCERO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, que es lo que ha sucedido en este caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Begoña , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en costas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.