Sentencia CIVIL Nº 820/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1432/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz
Procedimiento sobre oposición a medidas de protección de menores nº 1239/18
Rollo Apelación Civil n º 1432/19
SENTENCIA Nº 820/2020.
En la ciudad de Cádiz, a uno de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre oposición a
medidas de protección de menores seguidos con el nº 1239 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia
número 4 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1432 del año 2019 a instancia de D ª Concepción
, representada en esta alzada por la Procuradora D. Antonio Cervilla De Puelles y defendida por el letrado D.
Manuel Jesús Tey Ariza; contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA
DE ANDALUCÍA, siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 4 de Cádiz con fecha 12 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procurador DON ANTONIO CERVILLA DE PUELLES, en nombre y representación de DOÑA Concepción , contra la resolución de 8 de Agosto de 2018 dictada por la Delegación Territorial de Cádiz de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la ratificación de la constitución del acogimiento familiar permanente de los menores Ezequias y Feliciano en los términos que se expresan en la referida resolución.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia la dirección jurídica de la parte apelante por entender producido el error en la valoración probatoria al acordarse el la medida de protección de acogimiento familiar permanente especializado de los menores Ezequias y Feliciano por la resolución administrativa de 8 de agosto de 2018 del Presidente de la Comisión Provincial de Medidas de Protección. Argumenta el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia al omitir la evolución favorable desde que se acordara el inicial desamparo 'pactado' con la Entidad Pública de Protección de menores, ante la plena recuperación de la progenitora dado la superación de su estado de adicción a sustancias estupefacientes, el hecho de contar con domicilio fijo donde dar cobijo a sus hijos, o de encontrarse como demandante activa de empleo.

Circunstancias que entiende no se valoran en aras a la reintegración de los menores al tan sólo tener en consideración las que correspondían a una situación previa y muy distinta a la actual que es precisamente la que debió servir de base a la resolución recurrida.

Por su parte el Sr. Letrado del Servicio Jurídico Provincial de Cádiz y el Ministerio Público, se oponen al recurso interpuesto, coincidiendo que se estima ajustada a derecho la sentencia recaída en la instancia, debatiendo el error en la valoración de la prueba al persistir los factores de riesgo determinantes de la no reintegración y, por ende, de la no recuperabilidad de la demandante tras el seguimiento del programa de intervención familiar.



SEGUNDO.- Entrando a valorar el motivo neurálgico esgrimido por la apelante, que en esencia redunda en la errónea valoración probatoria en aras a no considerar superadas las circunstancias determinantes del desamparo como motivo para no reintegrar a la menor a familia de origen y adoptar la medida de protección de acogimiento familiar permanente de los menores, como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2018 (Rollo de Apelación 765/2017) 'La declaración de desamparo no gravita solo cuando nos encontramos en casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material.' Así, el art. 172 del Código Civil indica que 'se considera como situación de desamparo , la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. El desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos. Se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 de nuestra Constitución . La situación de desamparo, como elemento de hecho, puede ser voluntaria o querida por los progenitores, o involuntaria, en el sentido de que la misma se produzca ante la existencia de una serie de carencias en los padres, que aun teniendo el deseo de proteger y educar a los hijos, no puedan de hecho realizarlo. De igual forma planteándose la restitución de la menor con su madre, la restitución del menor con la madre, debemos citar la STS de 31- 7-2009, en cuanto que si bien indica que debe examinarse la situación de hecho de los progenitores, no solo cuando se acordó el desamparo, sino la situación actual de los mismos, también establece que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo , sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor'.

Incidiendo los motivos del recurso en la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 ( RJ 1981052 ), 22 de enero de 1986 ( RJ 198610 ), 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo (RJ 1994633 ) y 28 de octubre de 1994 (RJ 1994872), 3 (RJ 1995459) y 20 de julio de 1995 (RJ 1995728), 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996399), 29 de julio de 1998 (RJ 1998378), 24 de julio de 2001 (RJ 2001 418), 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 (RJ 2003671)-. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio 'iura novit curia', los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.

Partiendo de cuanto antecede, estimamos que los fundamentos contenidos en la sentencia de instancia son plenamente adecuados a Derecho, por cuanto no se basan en conjeturas, o raciocinios arbitrarios o ausentes de prueba, sino en el pormenorizado examen de las pruebas dimanantes de organismos y profesionales imparciales, y en la directa exploración de los menores afectos por las medidas, sobre la base de hechos objetivos y al tiempo no rebatidos por virtud de la prueba practicada a instancias de la parte apelante, que sin duda trata de sustituir el objetivo e imparcial criterio de la Juez a quo por apreciaciones subjetivas obviamente convenidas.

Así, contrariamente a la argumentación esbozada por la dirección jurídica del recurrente, el excelso expediente administrativo permite adverar que no sólo antes sino también después de la declaración de desamparo (ratificada el 5 de abril de 2017 por la que se acuerda el acogimiento residencial de Feliciano y el acogimiento familiar temporal de Ezequias ) se llevó una intervención socio familiar tendente precisamente a la reintegración de los menores con sus padres biológicos. En particular, los sendos expedientes administrativos revelan que ya desde su adolescencia D ª Concepción ha estado sometida a medidas de protección (véase el informe del Equipo de Menores 2 de 13 de febrero de 2017) y tras el nacimiento en 2007 de Feliciano , con síndrome de DIRECCION003 por embarazo no controlado y que padece una DIRECCION000 infantil con un alto grado de discapacidad, se ha incluido a la recurrente en los programas de Infancia y Familia y en los Equipos de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales de los Ayuntamientos de las localidades donde ha residido, concretamente de DIRECCION001 , DIRECCION002 y Cádiz, debido a los indicadores de riesgo detectados en los menores. Por tanto, antes y después de la declaración de desamparo de abril de 2017 y, en particular, ante las continuas recaídas de la recurrente en el consumo de sustancias estupefacientes, se ha seguido la intervención socio-familiar en orden precisamente a lograr el retorno de los menores con su familia biológica; resultando que tras la última intervención propuesta el 30 de mayo de 2017, y ante la colaboración mostrada por la progenitora y sus tímidos progresos, se propone desde el Equipo de Menores, en coordinación con los restantes equipos y organismos implicados, realizar una intervención terapéutica de D ª Concepción y los menores, que nuevamente se ve frustrada cuando en fecha 28 de junio de 2017 se informa vuelve a retomar una actitud negativa y de enfrentamiento con los servicios implicados dejando de acudir al CTA. Y sobre la base de dichos informes, de la manifestación en julio de 2017 del padre de Ezequias ante el ETF de DIRECCION001 y el Equipo de Menores sobre su incapacidad para continuar el tratamiento personal y el informe de 26 de septiembre de 2017 del Equipo de Infancia y Familia del Ayuntamiento de Cádiz contrario a la procedencia de la reunificación familiar, el Equipo de Menores 2 emite informe con fecha 25 de octubre de 2017 de pronóstico negativo de recuperabilidad a largo plazo de los progenitores y subraya las consecuencias extremadamente negativas para la integridad fisica y psicológica de los menores de no mantenerse las medidas de protección.

Por tanto, no es sino tras una continuada intervención de los Servicios Sociales y de la Entidad Pública de Protección y tras dicho informe de no recuperabilidad de los padres, cuando se inicia la búsqueda de una alternativa de protección integral de los mismos. Y como se avanza, no se ha ofrecido otra alternativa para el logro de dicha protección ante la inexistencia de familiares de la familia extensa materna o paterna que asuman el acogimiento. Y ello a salvo del intento frustrado de la tía materna de los menores D ª Santiaga tras la declaración provisional de desamparo-.

Los factores de riesgo, sin ánimo de ser reiterativos, persistían entonces -centrados en las continuas recaídas de la madre en el consumo de tóxicos- y no se acredita que se hayan superado aún, pues ciertamente acreditada la mejoría invocada de la progenitora en el consumo de sustancias estupefacientes, ello no supone la eliminación de la enfermedad, a la luz de la propia propuesta terapéutica efectuada por el Servicio Provincial de Drogodependencias. En efecto el propio informe de 9 de julio de 2019 postula como propuesta terapéutica: retomar el contacto continuado con la paciente; alcanzar la DIRECCION003 y mantenimiento de la misma; y una vez recuperado el contacto cabría plantear propuestas u objetivos más ambiciosos . Se revela por tanto que no es completa la recuperación y que, no obstante lo loable del logro, dicha situación no puede servir de base para la asunción del cuidado y atención que precisan los menores, máxime los especiales padecimientos que sufre del menor Feliciano , con un 82% de minusvalía aquejado de una DIRECCION000 que le hace depender de terceras personas de manera continuada para el desenvolvimiento y realización de sus funciones vitales.

En conclusión, y siendo doctrina de esta Sala que para acordar el retorno de un menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con un propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor. Por lo que debe confirmarse en su integridad la sentencia de instancia. Y ello por considerarse plenamente ajustada a derecho la medida de protección de acogimiento familiar permanente especializado. Medida que se revela perfectamente adecuada para procurar la necesaria estabilidad y asistencia material, educativa, emocional y afectiva de los menores que presentan un vínculo de apego seguro con sus cuidadores, según reza en la valoración del informe de 2 de abril de 2019 del Equipo de Valoración de Idoneidad del Servicio de Protección de Menores de Cádiz y resulta de la propia exploración de los menores; la cual vislumbra con nitidez que se hallan plenamente integrados en su familia acogedora. Medida que se conjuga con el mantenimiento del contacto con su madre biológica mediante un régimen de visitas, estimado como muy positivo para el desarrollo de los menores.



TERCERO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, con fecha 12 de julio de 2019 en autos sobre sobre Oposición a Medidas de Protección de Menores, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1239 del año 2.018, debemos confirmar la misma, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.