Sentencia Civil Nº 822/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 258/2009 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00822/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 258/09

Autos nº: 337/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid

apelante: Dña. Salome

Procurador: Dña. Inmaculada Guzman Altuna

Apelado: D. Felicisimo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 8 2 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a veintidos de Julio de dos mil nueve

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Separacióm Contenciosa con el nº 337/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº de 75 de Madrid

De una, como apelante, Dña. Salome , representado por el Procurador Dña. Inmaculada Guzman Altuna

Y de otra, como apelado,D. Felicisimo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Salome , representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Inmaculada Guzmán Altuna contra d. Felicisimo , representado por el procurador de los Tribunales Dña. Mª de la Paloma Manglano Thovar, debo declarar y declaro la separación del matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se otorga a los hijos menores el uso y disfrute de la vivienda conyugal junto con la madre que ostentará la guarda y custodia, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , DIRECCION001 de Madrid, así como el ajuar doméstico.

3.- Se fija el siguiente régimen de visitas:

Respecto de los hijos Mª Pilar y Francisco Javier, el régimen de visitas será el que libremente acuerden entre ellos.

Respecto de los hijos, Paula, Gonzalo, Fátima y José Mª, el padre podrá tenerlos, cuando libremente acuerden los progenitores, y en su defecto: los fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00 horas o desde la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas.

Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana quedarán unidos a este y será disfrutado por el progenitor a quien le corresponde ese fin de semana disfrutar de los menores.

El padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio materno, salvo los viernes lectivos que los recogerá en el colegio.

El padre recogerá a los menores todas las mañanas de los días lectivos y los llevará al centro escolar.

La mitad de vacaciones de Semana Santa. Navidad y verano, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años impares y el padre los pares.

4º.- Respecto de la pensión de alimentos para los hijos, el demandado Sr. Felicisimo abonará mensualmente a la Sra. Salome la cantidad de 5.000 euros (833,33 euros por cada hijo) que ingresdará en la cuenta corriente que al efecto señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC fijado por INE u organismos que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los menores, serán abonados al 50% por los progenitores de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas. "

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Salome en los términos que constan en los escritos obrantes en autos, y constando precluido el plazo para contestar el apelado.

Mediante providencia de fecha 3 de Abril de dos mil nueve se señaló el día 8 de Julio de 2009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en la suma de 5.000 euros mensuales, para los seis hijos habidos en el matrimonio, cantidad que la apelante solicita sea incrementada hasta la suma de 6.600 euros. El recurso no debe prosperar. La cantidad que el juzgado fija para la contribución de los alimentos se ajusta a los términos pactados por ambos progenitores en el convenio que lleva fecha de 20 de diciembre de 2007, en el que el padre se obligaba a pagar los gastos de alquiler, gastos escolares y seguros médicos, cuyo importe se adecua a la suma que se impugna, conforme al oportuno análisis fáctico que se realiza en la sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero, por todo lo cual y de acuerdo con lo también interesado por el Ministerio Fiscal, procede la confirmación de la sentencia apelada.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jusriprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9-10-1981 (RJ 1981/3593) y 12-2-1982 (RJ 1982/682 ).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaría del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En méritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no se aprecian méritos para hacer una especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por,Dña. Salome representado por el Procurador Dña. Inmaculada Guzman Altuna , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, de fecha 7 de Noviembre de 2008 , en autos de Separación Contenciosanº 337/08; seguidos con D. Felicisimo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución íntegramente.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.