Sentencia CIVIL Nº 826/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1617/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00826/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2018 0013996
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001617 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001329 /2018
Recurrente: Custodia
Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Abogado: AITOR PEREZ RIQUELME
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado:
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 826
En la ciudad de Murcia, a 1 de octubre de 2020.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia , y seguidos ante el mismo con el nº 1329/2018 ,
-rollo nº 1617/2019 -, entre las partes, actora Dª Custodia , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representada
por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Riquelme ; y demandada , Caixabank,
S.A., con C.I.F. nº A-08663619, representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigida por el Letrado
Sr. Ferrer Vicent. Versando sobre reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por
Dª Custodia contra la sentencia de 3 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de
Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Custodia , contra CAIXABANK, S.A. y: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 5 de julio de 2006 ante el Notario D. Carlos de Andrés Vázquez Martínez, con número 2.991 de su protocolo, y, en su consecuencia condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 706,32€ más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta en los referidos contratos sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Entidad Bancaria el interés remuneratorio pactado en el contrato.

3. Se desestima la pretensión de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura.

4. Se desestima la pretensión de nulidad de la cláusula que establece una comisión por posiciones deudores.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª Custodia recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 1617/2019, y se señaló el 30 de septiembre de 2020 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia dictó sentencia el 3 de junio de 2019, en el Juicio Ordinario nº 1329/2018, estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Custodia contra Caixabank, S.A., y declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula sobre gastos, inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 5 de julio de 2006 ante el Notario D. Carlos de Andrés Vázquez Martínez, con nº 2.991 de su protocolo, y condenó a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 706,32 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Igualmente declaró la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula sobre interés de demora inserta en el referido contrato sin perjuicio de que, en el supuesto de producirse el impago por el prestatario, las cantidades vencidas y no satisfechas continuaran devengando a favor de la Entidad Bancaria el interés remuneratorio pactado en el contrato.

La pretensión de nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura y de la cláusula que establecía una comisión por posiciones deudoras fueron desestimadas Y no se hizo especial declaración sobre las costas.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª Custodia recurso de apelación, pretendiendo la revocación de la sentencia apelada en los pronunciamientos relativos al 'dies a quo' del devengo de intereses de las cantidades objeto de condena; a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura; y a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Respecto al 'dies a quo' del devengo de intereses procede estimar el recurso de apelación porque el Juzgado condenó a la demandada a pagar el interés legal de la cantidad fijada por la cláusula de gastos desde la fecha de interposición de la demanda, y esta Sección de la Audiencia Provincial viene declarando reiteradamente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los intereses se devengan desde la fecha de los respectivos pagos.

Tercero.- El siguiente motivo del recurso es el que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

El Juzgado desestimó la pretensión de nulidad de dicha cláusula porque ese era el criterio que seguía esta Audiencia desde la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, según la cual esa comisión es precio del préstamo y en consecuencia no está sujeta a control de contenido y no cabe declarar su nulidad por abusividad Frente a ello, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, de aplicación preceptiva ( artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan.

El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.

Y al tratar de la abusividad considera que una cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el presente caso, dicha cláusula fue impuesta por la demandada e introducida como cláusula tipo dentro del clausulado general predispuesto por la entidad financiera Cuarto.- Por último cuestiona la apelante el pronunciamiento que desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula que establecía una comisión posiciones deudoras Alega la representación de la recurrente que no se establecía qué tipo de servicios retribuía dicha comisión, fijándose su devengo a criterio unilateral de la entidad, dejando la ejecución del contrato sujeta a la voluntad de una sola de las partes, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil.

En efecto, la cláusula cuarta c) de la hipoteca decía: Comisión de gestión de reclamación de impagados de treinta euros(30,00 euros) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de La Caixa a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de la Caixa y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 declaró que el devengo de la comisión por posiciones deudoras debía estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; la comisión no podía reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolongara en sucesivas liquidaciones; su cuantía debía ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y no podía aplicarse de manera automática.

Por ello se debe declarar la nulidad de la cláusula controvertida al tratarse de una reclamación automática (comisión por recibo impagado, bastando el incumplimiento) y no concretarse o vincularse a gestiones efectivas de reclamación Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic. Civil no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Custodia , representada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, contra la sentencia de 3 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 1329/2018 del que dimana este rollo, -nº 1617/2019 -, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) declarando que los intereses legales de las cantidad de objeto de condena por la cláusula de gastos se devengarán desde la fecha de las respectivas entregas, en lugar de la fecha de interposición de la demanda. b) Declarando la nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura. Y c) declarando la nulidad de la cláusula que establecía una comisión por posiciones deudoras.

No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.