Sentencia CIVIL Nº 827/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 224/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 827
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente
Concursal de Calificación, seguidos en primera instancia con el nº 968.06 del año 2014, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 224 del año
2017 , a instancia de HORMIGONES AGUILAR TOLEDANO, S.L. ; contra Dª Rosalia , representada en
la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y defendida por el Letrado D.
Eduardo Torres Gonzáleza-Boza. Habiéndose personado ARICEM RECURSOS MINEROS S.L.U y HOLCIM
S.A, y EXCAVACIONES LOS TRES SOCIOS S.L.U , representados respectivamente por el procurador de
los Tribunales Dª Ana Belén Romero Iglesias, Dª. Teresa Benítez Garrido, y D. Francisco Perales Medina.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 11 de marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo declarar culpable el concurso de la entidad HORMIGONES AGUILAR TOLEDANO S.L Debo declarar como culpables a Dª, Rosalia .

Debo condenar a Dª Rosalia . a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de DOS años a computar desde la firmeza de la presente sentencia, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período así como a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Todo ello con imposición de las costas al condenado.

Inscríbase en el Registro Mercantil la presente sentencia condenatoria a los efectos de los arts. 320 y 324 RRM .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 RD 892/2013remítase a través de la aplicación electrónica al Registro Público Concursal para su inscripción en el mismo. No obstante, cuando no sea posible el traslado de las resoluciones a través de la aplicación electrónica, las mismas serán entregadas al procurador del solicitante del concurso que de inmediato los remitirá al Registro Público Concursal'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada Dª Rosalia en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, no se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal se establecen tres niveles: A.- Se considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( art. 164.1 LC ). Tendrá la acusación que demostrar la existencia del dolo y la culpa, así como la relación de causalidad de ésta con la insolvencia.

B.- Es también culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, aquél que realice alguna de las conductas del apartado 2 del art. 164. En este caso si concurre algún supuesto de los enumerados procederá la declaración de culpabilidad independientemente de la incidencia que tenga dicha actuación en la situación patrimonial del concursado.

C.- Tradicionalmente los mayores problemas se presentaban con relación al art. 165. La jurisprudencia venía afirmando (así STS 17 de noviembre de 2011 ) 'este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. En consecuencia, la determinación de la culpabilidad venía obligando a acreditar no sólo la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165 sino además que tal acción u omisión había generado o agravado la insolvencia (criterio que es reiterado en STS 459/2012, de 19 de julio ; STS 368/2012, de 20 de junio ; STS 298/2012, de 21 de mayo ; STS 255/2012, de 26 de abril ; STS 259/2012, de 20 de abril ).

No obstante, esta doctrina es modificada posteriormente por el Alto Tribunal; y así en la STS 122/2014, de 1 de abril , el Tribunal se ha situado justo en el extremo opuesto, al entender que la presunción se extiende tanto al elemento subjetivo, como a su incidencia causal en la insolvencia; sin haber dado mayor explicación del cambio de criterio y sin que tuviera incidencia dadas las fechas la nueva redacción que se dio al precepto por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Este nuevo criterio se aprecia claramente en la STS 1/12/17 'es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal... Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

Segundo.- Con carácter previo a los motivos del recurso de apelación aduce la recurrente una serie de hechos en la contratación de asesores jurídicos y económicos que independiente de la mayor o menor acreditación de los mismos, son ajenos a la resolución de la presente pieza de calificación; sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar las acciones que por responsabilidad pudiera corresponderle frente a ellos.

Igualmente se aduce, tanto con carácter previo como motivo de oposición, la ausencia de la administración concursal en la vista del incidente considerando que se la tiene que tener por desistida y únicamente cabría calificar el concurso como culpable en base a las argumentaciones sostenidas por el Ministerio Fiscal. No podemos compartir la tesis de la recurrente; independientemente de la conveniencia de que la AC hubiera estado en la vista, no es de aplicación como pretende la parte el art. 442 LECi; el incidente concursal no sigue las reglas del juicio verbal previsto en la Ley procesal civil . El art. 171 LC determina, con evidente impropiedad, que cuando los comparecidos formulasen oposición se seguirán los trámites del incidente concursal (lo cual ha llevado a sostener la postura de que tras la oposición se daría traslado a la AC y resto de acusaciones para presentar demanda de incidente continuando el proceso por este trámite); y las normas reguladoras del incidente concursal (art. 194 y siguientes) no determina que su tramitación haya de regirse conforme a lo previsto en el juicio verbal sino que la vista se desarrollará conforme al art. 443 LECi (vista del juicio verbal). Por tanto, no es de aplicación lo previsto en el art. 442 LECi para el caso de inasistencia de las partes; la ausencia de estas tendrá sus efectos en lo relativo a la práctica de la prueba pero no cabe tener por desistido a la acusación.

Tercero.- Entrando en el análisis de las diferentes causas de culpabilidad si debemos achacar a la AC la falta de elementos probatorios respecto de los hechos aducidos por la misma (sin perjuicio de que el reconocimiento de estos hechos por los afectados por la calificación permita tenerlos como probados).

La sección de calificación, siendo evidentemente una pieza del proceso concursal, presenta no obstante cierta autonomía respecto del concurso como lo acredita el hecho de la necesaria personación en la misma sin que el haberse personado en el concurso baste para tenerlo por parte en esta sección. Además, la tramitación independiente de esta pieza con sus recursos de apelación y casación motivan que todo el elenco documental que sirva de base para determinar la procedencia o no de la declaración de culpabilidad deba estar incorporado a la pieza pues el tribunal superior no tiene a su disposición la totalidad del procedimiento, ni en su misión analizar la totalidad de lo tramitado durante el concurso.

A ello se une que no existe una presunción de veracidad en las alegaciones de la AC. Es en esta pieza una parte más y le corresponde acreditar aquellos hechos que aduce siéndole de la aplicación lo dispuesto en el art. 217 LECi. Por último, no basta una proposición genérica de la prueba tipo: 'se den por reproducidos todos los documentos obrantes en el concurso'. Como indicamos, la pieza de calificación tiene una finalidad determinada y no consiste ahora en fotocopiar e incorporar a la sección VI todo lo tramitado en el proceso.

Indicamos lo anterior porque la AC se ha limitado a aducir los hechos y solicitar se tengan por reproducidos todos los documentos. Aduce que está en condiciones de demostrar, pero no demuestra (sin perjuicio, ya hemos dicho, del reconocimiento de contrario); y no es admisible como prueba toda la documental sino que debe de concretar cuáles son los documentos relevantes para la calificación que pretende (incluso acompañando copia de los mismos en esta sección para facilitar la labor del juzgador), analizando en qué medida de tales documentos se prueba lo que alega.

Cuarto .- Se sanciona en el art. 164.2.1 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Las irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara, es una cuestión de hecho que queda a la discrecionalidad judicial ( SAP León 16/5/13 ) pero en cualquier caso tal relevancia debe ser capaz de impedir el conocimiento o desfigurar la imagen fiel de la sociedad en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales'.

Irregularidad como indica SAP Pontevedra 2/5/13 sería cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior ( STS 27/10/17 ).

De la misma forma, pueden ser irregularidades puntuales; ahora bien, no aisladas sino un conjunto de ellas que individualmente consideradas pudieran considerarse irrelevantes se transforman en relevantes al ser consideradas en su conjunto.

Igualmente debe tenerse en cuenta que es irrelevante el elemento subjetivo o intencional, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencia de 16 de enero de 2012 - donde se dispone ' ... por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él '. Ahora bien, entendemos que tampoco puede llevarse al extremo de que el mero error técnico pueda constituir una irregularidad relevante a efectos de calificación.

Pero tampoco puede obviarse que independientemente del elemento intencional, el error o la irregularidad deben dar lugar al equívoco en quien examina las cuentas. Esto es, las irregularidades en las cuentas que por su propia naturaleza o por aparecer explicadas en la memoria, permiten al intérprete conocer su alcance no serán objeto de sanción pues permiten a éste conocer la verdadera situación de la sociedad En el supuesto de autos se denuncian toda una serie de irregularidad, que como hemos indicado se limitan a aducirse, sin embargo las mismas no son negadas de contrario sino que la parte entiende no son significativas a efectos de culpabilidad aduciendo toda una serie de argumentos en su escrito de apelación que mayormente ya han sido rechazadas anteriormente (como que no se requiere intención fraudulenta, o la diferencia entre error e irregularidad) o no son aceptables (como el hecho de que las cuentas estén encargadas a un tercero pues es la obligación de la administración social la redacción de tales cuentas o su supervisión).

Debemos destacar que si atendiésemos únicamente al escrito de la AC, desconoceríamos si tales irregularidades presentan relevancia cuantitativa o cualitativa; la causa de culpabilidad no es únicamente la irregularidad contable sino también su relevancia y estos son los dos extremos que debe acreditar la acusación.

La AC no nos indica la relevancia de tales irregularidades, y al no estar aportadas los volúmenes de activo y pasivo de la sociedad desconocemos si llegan a distorsionar de manera relevante la imagen fiel de la misma u ocultan un estado de insolvencia o causa de disolución. Sin embargo, atendiendo al escrito de alegaciones de HOLCIM éste ya nos indica como por ejemplo la computación de 318.060 euros en el libro diario sin justificar constituye un 178% del importe de la cifra de negocios dato que por sí solo ya es suficientemente 'revelador de la relevancia' de la irregularidad cometida.

Quinto.- La siguiente causa de imputación se basa en lo previsto en el art. 164.2.2º LC el cual establece como supuesto de declaración de culpabilidad cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. Se trata de un comportamiento desleal por parte del concursado que conforme al art. 42 tiene el deber de colaborar con el juzgado y con la administración concursal. La administración concursal denuncia el haberse informado que las cuentas anuales del año 2013 estaban depositadas cuando realmente no era así (al haber sido rechazadas por el Registro) y que la comparativa que contenían tales cuentas respecto del año 2012 con las cuentas de dicho año no concuerdan.

La parte aduce que se trató de un mero error informático en el volcado y que en cualquier caso carece de relevancia a efectos de culpabilidad máxime al no haber llegado a conocimiento de tercero por el rechazo al depósito de las cuentas. Efectivamente no cualquier inexactitud documental motivaría la calificación culpable de un concurso; el artículo 164.2.2º debe interpretarse de una intención o al menos de una negligencia grave a la hora de aportar la información exigida por la Ley para la presentación del concurso o durante la tramitación de este.

No puede aceptarse la argumentación de defensa. En primer lugar se oculta el hecho de haberse denegado el depósito de las cuentas y en segundo lugar aún cuando se tratara de un error en el volcado informático las diferencias entre unas y otras cuentas respecto del año 2012 son evidentes y no pueden pasar desapercibidas con una mínima diligencia para el administrador de una sociedad. No podemos sino entender que se han modificado conscientemente los datos del año 2012 y ello debió ser advertido al requerirse al concursado la documentación, acompañando además la justificativa de tales modificaciones.

Sexto.- La tercera de las circunstancias por las que se ha calificado como culpable el concurso es la más clara. Se trata del incumplimiento del deber de instar la declaración de concurso que recoge el art. 165.1.1º; no se niega tal extremo (entre otras circunstancias por el carácter necesario del concurso) sino que el mismo haya provocado o agravado la situación de insolvencia.

La STS 12/1/2015 ya declaraba que teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable. La apelación defiende que no se agravó la insolvencia pues desde finales del año 2013 se cesó prácticamente la actividad.

Sin embargo, no se acredita que la situación de insolvencia no estuviera ya en el año 2013. La AC aduce y no se niega como como en el año 2012 y duplicándose en el año 2013 existía una tesorería negativa lo que es indició de no tener solvencia para hacer frente a las obligaciones de la sociedad; la autofinanciación es igualmente negativa con lo que se carecen de recursos propios para cumplir con las deudas. Y el fondo de maniobra (diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente) pasa de ser positivo en el año 2012 a ser negativo (con una diferencia de 500.000 euros) lo que evidencia una carencia de liquidez producida a lo largo de ese año y que no puede centrarse solo a final del año. Todo ello debiendo además ponerse en relación con una neto inferior a la mitad del capital social en el año 2012 que aunque es sabido, y así se recoge en la sentencia, que no puede confundirse esta causa de disolución con la insolvencia, tampoco puede negarse que generalmente van unidas.

Séptimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso. En cuanto a las de la instancia no hay motivos para su no imposición de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LECi; no concurren relevantes dudas de hecho (sin perjuicio de que hubiera sido mejorable la aportación de prueba por la AC), ni de derecho. Y la mayor o menor actuación o trabajo de las acusaciones en esta sección en su caso serán objeto de tasación conforme a la labor realizada.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 11 de marzo de 2017 , en autos de Juicio sobre Incidente Concursal de Calificación, seguidos en dicho Juzgado con el nº 968.06/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0224 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.