Sentencia Civil Nº 829/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 696/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 696/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 829/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a 15 de diciembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de medidas hijos extramatrimoniales nº 763/08, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gandía, entre partes, de una como demandante- apelada Dña. Rita , representada por el Procurador Dña. Mª Carmena Navarro Ballester y de otra como demandado-apelante D. Roman , no personado ante esta alzada, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Gandia, en fecha 15.01.10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por e/la procurador/a Sr. Koniinckx en nombre y representación de Rita contra Roman representado por Joaquín Muñoz Femenia debo establecer las siguientes medidas:

1. Que la guarda y custodia de los menores se atribuya a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.Que se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos, los Sábados y Domingos, debiendo el padre recoger a los hijos del domicilio materno a las 10.00 y .reintegrarlos a las 19.00 sin pernocta

Ese Régimen deberán mantenerse al menos durante un año a partir de la notificación de la sentencia, transcurrido el cual, en el caso de que el padre este cumpliendo sus obligaciones como padre tanto económicas como personales, podrá pasar a un régimen ordinario consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el a las 20 horas. El padre deberá recoger y reintegrar a los mismos en el domicilio de la madre.

-Vacaciones de verano.- Las vacaciones de verano tendrán dos períodos: desde el final de las clases hasta el 31 de julio con un progenitor y desde el 1 de agosto hasta el comienzo de las clases con el otro. Los años pares optará el padre y los impares optará la madre. Dada la similitud de los plazos, no se hace distingos entre primera mitad y segunda mitad, por razones de seguridad jurídica. En cualquiera de los dos casos, si el/los hijo/s hicieran un viaje de estudios o un campamento de verano durante el período estival, los anteriores plazos se modificarán en consecuencia, ajustándose el resto de las vacaciones de forma igualitaria, salvo pacto en contrario entre los progenitores.

-Navidad.- Habrá dos períodos: del 24 al 30 de Diciembre con un progenitor y del 31 de diciembre al 6 de enero con el otro. Los años pares optará el padre y los impares la madre.

-Semana Santa.- Habrá dos períodos: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con un progenitor y de Martes de Pascua hasta el Lunes de San Vicente con el otro (en caso de residir en una Comunidad Autónoma o población en la que no fuera festivo dicho Lunes, el derecho de visita acaba el Domingo. Los años pares optará el padre y los impares la madre.

-Fiestas falleras: se dividirán en dos mitades, la primera mitad con un progenitor y la segunda con el otro. Los años pares optará el padre y los impares la madre. Si el /la menor viviera en una localidad en que no se celebren las fallas, la presente previsión irá referida a las fiestas locales, en tanto pudieran compaginarse con el régimen laboral y de vida del padre.

-El Día Del Padre lo pasará con el padre y el Día De La Madre, con la madre, sin alterar la alternancia entre los demás turnos de fines de semana ni de los festivos intersemanales ni de los períodos vacacionales. Si entrara en colisión con tales turnos, festivos o fines de semana, éste turno se considerará preferente (así, si la segunda mitad de las fallas estuviera con el padre, el día de padre se subsume en dicha segunda mitad, sin derecho a compensación; si el día de la madre coincidiera con un fin de semana que la madre lo tiene consigo, también se subsume, sin compensación; si el día de padre coincide con la mitad de las fiestas que la madre lo tiene consigo, ese día del padre lo pasará con el padre, terminando antes la estancia con la madre y lo mismo respecto del día de la madre, sin compensación en ningún caso, salvo pacto en contra.

-En los períodos vacacionales, el progenitor que haya de ejercerlo, si le corresponde el primer período, recogerá al/a la menor a la salida del colegio del último día lectivo y lo entregará a las 20:00 horas del último día del período vacacional que al mismo correspondiera. Cuando el progenitor no custodio ejerza el segundo período, lo recogerá a las 10:00 horas del primer día que le correspondiera y lo entregará a las 18:00 del último día de su período (teniendo en cuenta que al día siguiente comienzan las clases, se pretende que el/la menor tenga tiempo para preparar lo necesario para el comienzo y el sosiego suficiente previo a las clases, tenga el menor la edad que tenga).

-En caso de que fuera festivo el viernes o el lunes, el derecho de visita del progenitor que le corresponda tener consigo al/a la menor se anticipa o extiende a ese día.

-No se conceden puentes, entendiendo por tales los festivos entre semana, los cuales serán disfrutados alternativamente. En el caso del día de visita aislado (día único de visita) el menor será recogido en su domicilio habitual a las 10:00 horas y devuelto en el mismo a las 19:00 horas (o a las 20:00 horas cuando haya cumplido los 06 años), por el otro progenitor o por otra persona a su ruego, de recíproca confianza.

-En el caso de eventos familiares significativos (bodas de los progenitores o comuniones de los menores o sus hermanos, bautizos de sus hermanos de doble vínculo, de padre o de madre o de hermanastros o de sepelios), el progenitor no custodio podrá tener consigo al menor aunque no le correspondiere, si bien por el tiempo mínimo indispensable para atender al evento. Dicho tiempo mínimo comprende completo el día del evento, que se extenderá en lo estrictamente indispensable para los desplazamientos, si fueran fuera del partido judicial. Tales eventos no alteran el régimen normal de visita, comunicación y estancia, que no ve alterada su alternancia, duración ni periodicidad.

-Los plazos indicado (primera mitad, segunda mitad...) se establecen en defecto de pacto entre los progenitores, pacto que podrá extenderse también al día concreto de entrega o recogida.

-Durante los períodos vacacionales no se contempla un derecho de visitas en fines de semana alternos ni de tarde intersemanal.

-Tras la finalización de cada período vacacional se reajustará la alternancia de fines de semana, correspondiendo el disfrute del primer fin de semana al progenitor que no lo haya tenido durante el segundo período vacacional.

-La opción se ejercitará con al menos un mes de antelación al primer día de comienzo del período, dando a conocer al otro progenitor la decisión por un medio que permita tener constancia de su recepción y de su contenido. En caso de no observarse dicha antelación, el progenitor negligente perderá su opción preferente, sólo por dicho período. Del mismo modo, en caso de que en las visitas de fines de semana alternos, el progenitor no custodio no ejercitara injustificadamente dicho derecho- deber en el turno que le correspondiera, perderá el turno, no pudiendo ejercitarlo al fin de semana siguiente sino en el alterno que le correspondiera, salvo acuerdo de ambos cónyuges al respecto.

-Los menores serán entregados y recogidos en el domicilio del progenitor con el que viva, por el otro progenitor u otra persona a su ruego de recíproca confianza.

-El progenitor con el que viva entregará al otro la ropa y enseres necesarios de uso cotidiano de los menores, advertirá de las dolencias o enfermedades que padecieren y le entregará las medicinas que estuvieren tomando y hará las indicaciones necesarias al otro progenitor para el uso o administración de tales medicinas y le entregará recetas suficientes, caso de que se previera su terminación durante el período de visita. El progenitor que tenga consigo a los menores los reintegrará devolviendo tales objetos, enseres, medicinas y con la ropa que le hubiere cambiado de días anteriores en perfecto estado de limpieza.

En caso de cambio de domicilio del progenitor custodio (que deberá comunicar al otro oportunamente), la entrega y recogida se hará en el nuevo domicilio del/de la menor/es, en la misma población, siempre que el cambio se produjere dentro del partido. En caso de cambio de domicilio fuera del partido judicial, precisará de una nueva resolución que pondere las circunstancias en juego. .

3.Que como pensión de alimentos se establece la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS para cada uno de ellos, actualizables de acuerdo con el IPC, cantidad que deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en ela cuenta que la madre designe así como la mitad de los gastos extraordinarios que surjan con respecto a los menores.

4.No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto al domicilio, dado que como tal no existe, considerando que dentro del concepto de los alimentos fijados, debe incluirse el apartado correspondiente a la vivienda de los menores

No procede hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del demandado, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de octubre de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, a instancia de la progenitora, estimo la demanda parcialmente resolviendo sobre la guardia y custodia de los hijos comunes de los litigantes, Rebeca y Oscar, nacidos, respectivamente, en fechas 23.10.2004 y 6.4.2006, que atribuyó a la madre, estableciendo el regimen de visitas respecto del padre y la pensión de alimentos a satisfacer por éste, 250 € por cada uno de los hijos, que incluía la cuantía correspondiente a la provisión de vivienda de los menores.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de progenitor D. Roman por disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos, que considera excesiva, solicitando que se reduzca a 100 € mensuales, alegando que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el art. 142 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, pues la pensión debe ser proporcional al caudal o medios de quién deba dar los alimentos y a las necesidades de quién lo reciba, siendo la cantidad fijada exorbitada dado que el recurrente se encuentra en desempleo y carece de ingresos. Alegó también que la falta de contestación a la demanda por su parte no supone aquiescencia con la pretensión formulada por la demandante.

La demandante se opuso al recurso de apelación y también el Ministerio Fiscal, con remisión a los propios fundamentos de la resolución recurrida.

No cuestiona el recurrente los hechos de los que parte la sentencia para fijar la pensión de alimentos, simplemente hace una lectura interesada, diciendo que la sentencia recoge que carece de ingresos. Tal y como se indica por la recurrida, la sentencia no dice que el demandado carezca de ingresos, sino cosa muy distinta, que "no acredita ingresos concretos", considerando, como también lo hace esta Sala, que esta circunstancia no le puede beneficiar ni tampoco el desinterés que el recurrente ha mostrado por sus hijos, cuando existen circunstancias indicativas de que dispone de medios económicos que le pemiten vivir normalmente, como es tener una vivienda a su disposición.

La Sala considera que debe ser mantenida el pronunciamiento recurrido atendiendo a un conjunto de circunstancias que constituyen indicios de que el demandante tiene medios suficientes para atender la obligación alimenticia respecto de los hijos tenidos con la demandante en el importe fijado por la resolución. La cantidad ofrecida por el demandado (100 € mensuales) solo es muestra de su desinterés por los hijos tenidos con la actora, al alejarse mucho de lo que se viene considerando el "mínimo vital" y no corresponderse con los medios de que dispone, según resultan de los indicios que mas abajo se relatan. Como se ha indicado en diversas sentencias de esta Sección, entre ellas la de 9.11.2010 esta Audiencia Provincial, el llamado "mínimo vital" lo viene fijando en la suma de 150 € por hijo, cantidad que se establece incluso en supuestos de desempleo acreditado.

El recurrente dispone de vivienda, que alega le es cedida por unos familiares, así como del dinero necesario para vivir, que también dice que le dejan unos parientes. Reconoció en su declaración que tiene hijos de un matrimonio anterior a la relación con la demandante, estando obligado por sentencia dictada en procedimiento matrimonial a abonar una pensión de 300 € por cada hijo. No consta, y no lo acredita el demandante, que no abone estas pensiones, por lo que ha de entenderse que cumple con dicha obligación y dispone de medios para ello, no habiendo solicitado la reducción de su importe por modificación de circunstancias. Otro signo exterior indicativo de que dispone de recursos económicos, además de los ya indicados, es que se permitió disponer de Abogado y Procurador de su elección en el presente procedimiento y en las anteriores Medidas Provisionales (en lugar de solicitar justicia gratuita), lo que no es una decisión razonable, si fuera cierta la penuria económica que alega.

Es hecho notorio, y no discutido, que el recurrente pertenece a una familia con recursos en la comarca, que proporciona trabajo a otras personas, por lo que ha de entenderse que, si tal familia tiene buenas relaciones con el demandado y le provee de los medios necesarios para su subsistencia, podrá lógicamente procurarle una actividad remunerada con la que el mismo pueda hacer frente a sus obligación de alimentar a los hijos tenidos con la demandante de modo que o bien el demandado esta realizando tal actividad con la que afronta sus gastos (prestando su colaboración en los negocios familiares) que es lo que parece, o bien tiene posibilidades concretas de trabajar y obtener ingresos que le permitan cumplir con la obligación de alimentar a sus hijos, por lo que no puede beneficiarse de su desidia.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el recurrente dispone de medios suficientes para abonar los alimentos en la cuantía establecida y a la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso.

TERCERO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Gandia de fecha 15 de enero de 2010 dictada en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales nº 763/2008 , confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.