Sentencia Civil Nº 829/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1347/2011 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00829/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1347/11

Autos nº: 914/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 23 de Madrid

Apelante-demandante: Camilo

Procurador: Blanca Rueda Quintero

Apelado-demandado: Visitacion

Procurador: Ana Isabel Arranz Grande

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 829

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 4 de Julio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 914/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.

De una, como apelante-demandante, D. Camilo , representado por la Procuradora Dª Blanca Rueda Quintero

Y de otra, como apelante-demandado, Dª Visitacion , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 10 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Estimar en parte la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído celebrado el día 22 de Septiembre de 1.989 entre D. Camilo y Dª Visitacion , con los efectos inherentes a dicha declaración.

Acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor común del matrimonio, Inés , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- Asignar el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a favor de los hijos Guillermo y Inés , y de la madre en cuya compañía permanecen.

D. Camilo retirará del domicilio familiar, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, en el plazo de quince días naturales desde la notificación a su representación procesal de la presente resolución, plazo en el que deberá abandonar dicha vivienda.

4.- La menor Inés permanecerá en compañía de su padre en la forma que libremente convengan.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes, deberá pagar el padre la cantidad de 1.200 euros mensuales, a razón de 600 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo de Diciembre a Diciembre inmediato anterior, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios de ambos hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Camilo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 20 de Diciembre de 2.011, se señaló el día 3 de Julio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de las respectivas partes litigantes. En el recurso interpuesto por D. Camilo se plantea en primer lugar la cuestión concerniente a la medida de guarda y custodia de los hijos del matrimonio, que en la Sentencia de instancia se acuerda favor de la madre.

Dado que la menor de los hijos contaba con 16 años de edad cuando se llevo a cabo la exploración, en la que expresó su preferencia a convivir con su madre no obstante sentir el amor y cariño a sus dos padres, con los que desea relacionarse, es procedente respetar tal deseo de una menor con desarrollo de la personalidad propia de una joven de dieciséis años que revela su voluntad, libremente manifestada, de preferir la convivencia con su madre, lo que determina también confirmar al pronunciamiento que a tal respecto determina la sentencia apelada. Sin que puedan ser tenidos en consideración los alegatos del padre para tomar una decisión en contra de la adoptada que carece de justificación.

La hija del matrimonio tiene una madurez, por su edad, que resulta preciso tener en cuenta para fijar tanto su guarda como el régimen de visitas, que habrá de desarrollarse en la forma que estime oportuno mantener la comunicación y convivencia con sus progenitores, de acuerdo con éstos, siendo simplemente supletorio y en defecto de tal acuerdo, el que se establezca por el Juzgado, debiendo ser ratificado en esta alzada el establecido por el Juzgado. En definitiva, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para revocar el régimen de custodia adoptado en aras del interés y beneficio de los hijos, por mor de los arts. 91 y 92 del CC , por lo que tal y como también se interesa por el M. Fiscal, procede confirmar la sentencia apelada.

También impugna el padre el uso de la vivienda familiar atribuido en la instancia a los hijos y a la madre, medida que igualmente procede confirmar, ya que como indica la Sentencia T.S. 257/2012 (Sala 1) de 26 de abril, es a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , cuando se unificó la doctrina en el punto controvertido y esta Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuación: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios". Y se había recogido en " la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto".

Aplicando esta doctrina al presente caso, debe rechazarse el recurso de apelación porque el recurrente pretende que se le adjudique el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar por su carácter privativo, sin tener en cuenta el principio del interés del menor, protegido en el art. 96.1 CC , que es el aplicable. Por ello, la ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges, como sucede en el presente caso, sin que de momento proceda fijar un término a priori, dado que ambos hijos comunes son dependientes económicamente y se encuentran cursando sus estudios con normalidad.

SEGUNDO.- También discuten los litigantes la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 600 euros por hijo, es decir en 1200 euros mensuales. No procede ni disminución ni incremento de la referida suma, sino mantener la misma en los términos que adecuadamente han sido valorados por el juzgador de instancia. La cuantificación prevista para atender a las necesidades de los menores está plenamente justificada y acorde a la capacidad económica del padre, y al nivel de gastos de los menores. El padre ha obtenido al menos en los últimos años, importantes ingresos en su despacho de arquitectura y si bien actualmente la crisis económica y particularmente inmobiliaria, haya podido afectar a su capacidad económica, la suma fijada puede ser afrontada por el padre, dada la evidente capacidad económica y patrimonial que se ha evidenciado en las actuaciones, sin que se justifique una disminución, ni tampoco un incremento, dado que la madre igualmente deberá contribuir al sostenimiento de los hijos de manera proporcional, real y efectiva.

La cuantía de la pensión alimenticia se ajusta a los parámetros que normativamente están previstos en el Código Civil, en donde se sigue un concepto amplio a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En meritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo , representado por la Procuradora Dª Blanca Rueda Quintero, así como el recurso interpuesto por Dª Visitacion , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, de fecha 10 de Marzo de 2011 , en autos de Divorcio nº 914/10; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso de casación según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a