Sentencia Civil Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 50/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00083/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2010 0200082

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2008

RECURRENTE : INICIATIVAS ENERGETICAS CONBINADAS, S.L.

Procurador/a : ABEL MARIA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

Letrado/a : JOSE ANTONIO BALLESTEROS LOPEZ

RECURRIDO/A : ESVA DE TRABAJO ASOCIADO, SDAD. COOP. LTDA., ESVACO

Procurador/a : MARIANO MUÑIZ SANCHEZ

Letrado/a :

SENTENCIA NUM. 83-10

ILMOS/A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a uno de marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 210/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 1 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo 50/2010, en los que aparece como parte apelante INICIATIVAS ENERGETICAS CONBINADAS, S.L. representada por el Procurador D. Abel Maria Fernández Martínez y asistida por el Letrado D. Jose Antonio Ballesteros López y como apelada ESVA DE TRABAJO ASOCIADO, SDAD. COOP. LTDA., ESVACO representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez y asistida por el Letrado D. Manuel Rodríguez Velázquez, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ESVACO, S. COOP., contra INICIATIVAS ENERGETICAS COMBINADAS, S.L: debo condenar y condeno a la anterior demandada a que abone a la actora la cantidad de 44.356,84 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Que desestimando la demanda interpuesta por ESVACO, S. COOP contra D. Alberto , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones formuladas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 27 de marzo de 2009 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 24 de febrero pasado para deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona en primer lugar en el recurso cual es la cantidad pendiente de pago por la entidad apelante INECO S. L., a raíz de la ejecución del proyecto de repoblación y tratamiento selvícola en el Monte Río Cabo, en el término municipal de El Franco (Asturias), llevada a cabo por ESVACO S. Coop., fijada en la sentencia apelada en 44.356,84 euros, cantidad con la que se discrepa, al entender que únicamente faltaría por abonar 36.239,68 euros más IVA.

La diferencia entre ambas cifras, estriba en el criterio que se sigue en torno a la aplicación del IVA, pues mientras la Juez de Instancia parte, del precio total de los trabajos incluido el IVA, 154.954,55 euros, según el presupuesto obrante al folio 121 del procedimiento, (144.817,34 euros más el 7% de IVA 154.954,55 euros) y de dicha suma deduce el importe de las subvenciones, 73.577,66 euros y los 35.000 euros abonados por la apelante, por el contrario la entidad apelante considera que hay que partir de la cantidad de 71.239,66 euros, más el IVA correspondiente, a la que llega después de deducir al importe de los trabajos sin IVA, es decir a 144.817,34 euros, el importe de las subvenciones, 73.577,66 euros, y una vez descontados los 35.000 euros abonados por la apelante, lo que le da la cifra que reconoce adeudar de 36.239,68 euros más IVA.

El precio que se fija en el presupuesto, es el total al que ascienden los trabajos a ejecutar por la entidad actora, a los trabajos hay que aplicarles el IVA correspondiente, sin que el hecho de que parte de esos trabajos se haya cobrado a través de subvenciones, implique que al tiempo de liquidar la factura la actora, no tenga que abonar el IVA correspondiente al computo total de los trabajos, por lo que el criterio que mantiene la actora de que el IVA se ha de aplicar al final de los cálculos efectuados y sobre el importe que resulte a abonar, no es correcto, máxime cuando no se ha acreditado que la parte subvencionada no lleve IVA, por lo que difícilmente se puede apreciar que se incurra en el error en la valoración de la prueba documental, invocado y que la cantidad que se adeuda no sea la establecida en la sentencia.

SEGUNDO.- Se discrepa asimismo en el recurso con la no estimación en la sentencia apelada, del incumplimiento de contrato por parte de ESVACO, alegado por la apelante, en base a tres motivos: a) perdida de la subvención del año 2005, b) falta de la ejecución de los trabajos objeto de contrato, c) existencia de marras o plantas fallidas en un porcentaje superior al habitual.

La excepción de "non rite adimplete contractus", invocada no obstante la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento, viene siendo reconocida por la doctrina científica y sancionada por el TS con apoyo en los arts. 1100 -pfo. último- y 1124 CC , a cuyo amparo la jurisprudencia no ha dudado en admitir tanto la "exceptio de non adimpleti contractus" como la denominada, con la misma base de respeto a lo prometido y a la buena fe, de "non rite adimpleti contractus" (SSTS 5 julio 1946, 22 marzo 1950, 4 noviembre 1963, 12 marzo 1965, 31 diciembre 1971, 3 y 14 marzo 1973, 28 febrero 1974, 9 y 17 abril 1976 y 2 octubre 1978 , entre otras). Constituye, esta excepción, al decir de la doctrina, un medio de defensa del demandado en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, basado en el sinalagma funcional y en la necesidad de mantener el equilibrio patrimonial propio de las obligaciones sinalagmáticas, de manera que articulada frente a la pretensión del contratante que cumplió de modo irregular e inexacto, se produce un efecto de suspensión provisional de la obligación de cumplimiento del demandado que ha optado por tal medio enervatorio de entre otros que tiene a su disposición. Excepción, que si bien es cierto que no puede justificar el impago de la totalidad del precio de la obra, no lo es menos, que en tales supuestos, en que se da una ejecución imperfecta, que no permite calificar de incumplimiento esencial la ejecución de la obra, se produce un conflicto de intereses, que la doctrina suele resolver aplicando las normas especificas de la acción redhibitoria o de reducción del precio, como contraprestación.

Pues bien centrándonos en los motivos de incumplimiento alegado por la entidad apelante, para eludir el pago de la cantidad pendiente de abonar en relación al contrato de obra que la vincula con la entidad ESVACO, poco hay que añadir al detallado estudio que se hace en la sentencia apelada, para rechazar los mismos, compartido por esta Sala, pues la perdida de las subvenciones aducida no se ha repercutido a la entidad apelante, luego ningún perjuicio de ello se derivo para la misma, la paralización de la obra no fue debida a causas imputables a ESVACO, pues se debe al problema que surge sobre la titularidad y propiedad del monte objeto de repoblación y no hay una fecha estipulada entre las partes para la finalización de los trabajos, al margen de que para cobrar la subvención del año 2005 tuvieran que estar finalizados los trabajos el 15 de noviembre de 2005.

En cuanto al segundo motivo que fundamenta la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en la falta de ejecución de los trabajos objeto del contrato de arrendamiento, en modo alguno se puede considerar acreditado que ESVACO no ejecutara los trabajos objeto del referido contrato, sino lo que sucede es que no se realizaron a tiempo para cobrar la subvención del año 2005, obrando en autos las certificaciones expedidas con fecha 26 de junio de 2007, por la Secretaria General Técnica del Gobierno del Principado de Asturias, a solicitud de la actora, sobre la buena ejecución de la obra, en base a las visitas efectuadas con fecha 22 de noviembre de 2005 y 7 de julio de 2006, en relación a los grupos K-6 (jardinería y plantaciones) y G-6 (obras viales sin cualificación especifica) y sin que haya aportado prueba de contrario, de la que se pueda deducir que no se han realizado todos los trabajos contratados, máxime cuando D. Alberto declara que no fue ninguna vez al monte, y que no fue a ver los trabajos y que desconoce cuál es el estado actual del mismo, y cuando según declaraciones tanto del representante legal de la actora, como del testigo D. Fructuoso los trabajos selvícolas si fueron efectuados.

Consta en efecto acreditado, por así reconocerlo expresamente la parte actora, que parte de la plantación de Bétula Celtiberia, se sustituyo por pino, pero realmente no se puede considerar que los pinos que en su lugar se colocaron, incidieran en el coste final de la obra, o que se derive de ello algún perjuicio que por su cuantía permita considerar que se trata de un incumplimiento del contrato, sin que igualmente se pueda estimar probado que no se plantaran el 26,47% de las plantas previstas en el contrato, prueba que en todo caso conforme a las normas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LE Civil, al tratarse de hechos extintivos, correspondía hacer a quien los alega, es decir a la entidad apelante.

Tampoco se puede considerar que la plantación se realizara fuera de época y que ello constituya un incumplimiento contractual, pues aunque puede que no resulte aconsejable realizar los trabajos de plantación en época de actividad vegetativa ni cuando el suelo se encuentra helado, no ha quedado probado que en la época en la que se lleva a cabo la plantación de los árboles, no sea la adecuada, pues según el perito que declara en el juicio, cuando la planta está en cepellón, como es el caso de las que se plantaron en el monte propiedad de la entidad apelante, la época del año en que se plante es irrelevante, y aunque es cierto que se ha evidenciado la existencia de un porcentaje de marras o plantas fallidas superior al habitual, que la actora imputaba a daños causados por animales, que han sido revisadas y replantadas, con cargo a la entidad demandante, al no estimar la Juzgadora de instancia que debe ser asumido el importe que por dicho concepto se reclamaba en la demanda, -5.780,30 euros-, pronunciamiento con el que se ha aquietado la actora, no se puede considerar que ello pueda dar lugar a apreciar el incumplimiento contractual aducido, en cuanto que se han subsanado los defectos sin abono de cantidad complementaria, para la entidad apelante.

Por todo ello, no puede considerarse que la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia, de no exonerar a la entidad apelante, del pago de la cantidad que resulta pendiente de abonar en relación al precio total convenido por la repoblación y tratamiento selvícola del monte de su propiedad, sea errónea, y siendo la apreciación de la prueba función soberana de la Juzgadora de instancia frente a la que no puede prevalecer la parcial interpretación que del material probatorio haga una de las partes litigantes, y precisándose a su vez para que se rechacen las declaraciones probatorias del sentenciador que quien las ataque ponga de relieve la evidente equivocación del mismo o, en su caso que se haya prescindido de un elemento probatorio de significada relevancia, al no haberse puesto de manifiesto, por la parte recurrente, a pesar de sus alegatos, los datos objetivos que demuestren el error interpretativo invocado, debe sin más rechazarse el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por lo expuesto, al ser desestimado el recurso de apelación planteado de conformidad con lo preceptuado en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, deben imponerse las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Manuel Astorgano de La Puente en nombre y representación de INICIATIVAS ENERGETICAS COMBINADAS S.L., contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada (León), en el Juicio Ordinario seguido con el nº 310/08, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.