Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 20/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00083/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 20/12

Asunto: ORDINARIO 99/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 83

En Pontevedra a uno de Marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 99/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 20/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María , D. Gerardo , representado por el procurador D. PEDRO A BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. BELEN GÓMEZ CHANTADA, y como parte apelado-demandante: BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE IGLESIAS ARES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 30 junio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Carlos Diz Guedes, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra Dña. María y D. Gerardo debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la sociedad demandante la cantidad de setenta y un mil seiscientos setenta euros con sesenta y seis céntimos (71.670,76 euros) correspondiente al principal reclamado, más los intereses de demora que se devenguen a los tipos pactados. Y con imposición a los demandados de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. María , D. Gerardo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda dirigida por la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. contra los demandados en la que se reclamaban diversas cantidades con origen en el incumplimiento de dos contratos de leasing.

La cuestión, tal como viene planteada en esta alzada, reviste un contenido estrictamente jurídico, al existir conformidad sobre los hechos que están en el origen del litigio. Los recurrentes imputan a la sentencia el haber errado en la aplicación de los arts. 1124 y 1255 sustantivos y la jurisprudencia que los interpreta. Al amparo de este argumento inicial se alegan cuatro motivos diferentes: a) la nulidad de la cláusula contractual que preveía, en interpretación del recurrente, que el arrendador financiero resolviera el contrato y al mismo tiempo pretendiera su íntegro cumplimiento (con exigencia del pago de las rentas vencidas, intereses de demora, indemnización de daños y perjuicios, valor residual de los bienes objeto del contrato y pago de las rentas no vencidas); b) el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula de interés; c) la inaplicación por la juez de primer grado de la facultad moderadora de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 1154, en relación con el art. 3, ambos del Código Civil ; y d) la inaplicabilidad de la cláusula por la que el fiador renunciaba a los beneficios de excusión y división.

En los fundamentos que siguen se da respuesta a las motivos del recurso.

SEGUNDO .- La cláusula que facultaba al arrendador financiero a resolver el contrato.

La literalidad de la estipulación contractual discutida es del siguiente tenor, en lo que ahora interesa:

" OCTAVA.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

8.1. El incumplimiento de una o varias de las obligaciones asumidas por el Usuario en este contrato facultará al arrendador financiero a resolver el contrato.

8.2. En caso de que el arrendador financiero opte por resolver el contrato, se producirán todos y cada uno de los siguientes efectos:

A) El arrendador financiero retendrá el importe de las cuotas vencidas y abonadas por el usuario en concepto de rentas por el uso y disfrute de los bienes.

B) El usuario abonará al arrendador financiero, en los mismos conceptos establecidos en la letra anterior, el importe impagado de las cuotas vencidas hasta la fecha de la resolución y los correspondientes intereses de demora.

C) El usuario abonará al arrendador financiero en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, una cuantía que las partes fijan libremente en este momento en el importe equivalente a siete cuotas.

D) El arrendador financiero podrá optar entre las siguientes posibilidades:

D1) Exigir la devolución de los bienes, viniendo obligado el usuario a restituir inmediatamente al arrendador financiero su posesión. En caso de demora en dicha restitución y hasta que la misma se produzca, el usuario deberá abonar al arrendador financiero, en concepto de indemnización por la continuación de su uso y disfrute, la cantidad estipulada en el punto 7.3.

D2) Exigir el cumplimiento del contrato y el consiguiente pago inmediato de la suma de las cuotas pendientes de vencimiento del contrato en el momento de la resolución y los impuestos que correspondan sobre la partida anterior... "

La entidad de leasing, incumplida la oblación de pago de las cuotas por parte de los arrendatarios, reclamaba por el primero de los contratos la suma de 53,739,39 euros, tras manifestar expresamente que ejercitaba la opción prevista en el apartado D2). Dicha suma se obtenía de la adición de los siguientes conceptos: a) cuotas vencidas impagadas; b) intereses de demora de dichas cuotas; c) cuotas pendientes de vencer; d) indemnización de daños y perjuicios correspondiente a siete cuotas; y e) valor residual.

Con apego a la literalidad del texto, los apelantes sostienen que la cláusula es nula, porque en caso de incumplimiento el arrendador se reserva el derecho a resolver en todo caso el contrato pero, al mismo tiempo y conjuntamente, a exigir el cumplimiento íntegro. No son así las cosas.

La cuestión, como pone de manifiesto la parte apelada, fue objeto de análisis en nuestra reciente sentencia de 30 de septiembre de 2011 . En aquella ocasión analizamos una cláusula de contenido prácticamente coincidente con la que se somete ahora a nuestro conocimiento, en el marco de un litigio sostenido dentro de los mismos parámetros que el que ahora nos ocupa.

Consideramos entonces, y reiteramos ahora, que la cláusula analizada no resultaba contraria al equilibrio de prestaciones ni a la buena fe contractual, ni vulneraba norma alguna, pese a no resultar aplicable, -exactamente como constatamos en este litigio-, la legislación protectora de los consumidores y usuarios a un contrato cuyo objeto era el arrendamiento de un vehículo industrial. Dicha conclusión la obtuvimos a partir de una interpretación lógica y sistemática del contenido contractual, pese a reconocer cierta oscuridad en su redacción.

" Efectivamente cabe pensar que no se puede decir que existe demora, partiendo de la premisa de que el contrato está resuelto, y a la vez interesar las cuotas que fueran venciendo como si el contrato no se hubiese resuelto, pero entendemos que esa no es realmente la pretensión de la parte, aunque bien es cierto que pudiera haber cierta confusión o ausencia de claridad en los términos de la cláusula novena. En realidad la citada condición contractual novena lo que está previendo según hemos expuesto son las consecuencias del incumplimiento que darán derecho a retener lo pagado, reclamar lo impagado más sus intereses, la cláusula penal por incumplimiento que las partes fijan en 7 cuotas, de tal manera que al llegar a la letra D) la entidad bancaria puede optar por: a) devolución del vehículo; b) optar por el cumplimiento pero en tal caso dicho concepto se estipula lógicamente como opuesto al de "restitución de la cosa entregada", que no por el de cumplimiento contractual estrictamente. Esto es, se resuelve el contrato anticipadamente por impago culpable de cuotas y se pacta expresamente que el Banco puede optar por pedir la devolución del camión IVECO o bien por el pago del resto de las mensualidades (además de las otras cantidades indicadas). Este y no otro es el recto sentido de la interpretación del contrato.

No encontramos motivo alguno que haga pensar en la nulidad de la cláusula que prevé la resolución anticipada. Esta cláusula de vencimiento anticipado que contienen los contratos firmados por las partes no es abusiva. Ciertamente el contrato firmado por los demandados es un contrato de adhesión en el que las cláusulas no son fruto de la negociación de las partes, pero ello no significa que sean abusivas o nulas por sí mismas, es decir, por el solo hecho de que no respondan a un consenso individualizado sobre cada una de ellas. Los demandados las conocieron y aceptaron su contenido al suscribir el contrato. Es decir, las conocieron antes de firmar y las aceptaron libre y voluntariamente, pese a que podían haberlas rechazado si no estaban conformes con su contenido, no prestando su voluntad al mismo, pues en el mercado financiero existen numerosas entidades de crédito que tienen ofertas de financiación mediante la institución o figura jurídica del arrendamiento financiero o leasing, y podían haber acudido a alguna de ellas. En definitiva, la suscripción de los contratos es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes en los términos del art. 1255 C. Civil , decidiendo los demandados con plena libertad firmarlos y aceptar su contenido obligacional. El contenido de la cláusula de vencimiento anticipado no supone un desequilibrio de las prestaciones que determine su carácter abusivo, pues su aplicación está prevista para determinadas situaciones de riesgo o de deuda de las que razonablemente se vislumbre un peligro de incumplimiento de las obligaciones contractuales y un daño para el acreedor por el riesgo de insolvencia en caso de demorarse el cumplimiento de la deuda pendiente. La cláusula de vencimiento anticipado es válida siempre que exista justa causa para ello, es decir, que estemos ante un incumplimiento de las obligaciones contraídas y no en un leve retraso en su atención.

En suma, no es abusiva la cláusula cuando se prevé su aplicación como consecuencia del incumplimiento de la otra parte de sus esenciales obligaciones contractuales, ... En el presente caso nos hallamos ante el incumplimiento de la principal y esencial obligación del arrendatario financiero, cual es la de pagar las cuotas del contrato por el bien del que se sirve y usa durante tres meses. En esta situación la facultad de resolver el contrato con resarcimiento de los daños y abono de intereses es una consecuencia implícita en las obligaciones recíprocas, como establece el artículo 1124 del Código Civil con carácter general, por lo que la transposición de esta consecuencia legal en caso de incumplimiento a la cláusula de un contrato de arrendamiento financiero suscrito, además, por unos sujetos que no tienen la condición de consumidores, no puede tener un carácter abusivo."

Conforme a la estipulación pactada, incumplida la obligación esencial por el arrendatario de abonar las cuotas en el momento pactado, la entidad de leasing reclama las cuotas vencidas, sus intereses al tipo de demora pactado, la pena prevista para el incumplimiento y el valor residual, como alternativa a la facultad de recuperar el bien. Por tanto no se aprecia ninguna abusividad en la cláusula en cuestión, libremente aceptada por el juego de la autonomía negocial que, sin bien se miran las cosas, lo que implica es la aplicación de una de las alternativas del art. 1124: el cumplimiento forzoso con indemnización. Se desestima el motivo.

TERCERO .- Intereses.

En punto a la cláusula de interés, con escueta argumentación sostiene la recurrente que un interés moratorio del 18% resulta abusivo. Puede adelantarse que, en nuestra forma de ver las cosas, el remitirse en el recurso a la argumentación del escrito de alegaciones iniciales supone el ejercicio de una técnica de apelación defectuosa, pues se trata de argumentar contra la sentencia de primer grado, ofreciendo a la sala argumentos de hecho y derecho por los que deba revisarse su criterio.

Ello sentado, no compartimos la tesis del recurrente, pues se está en presencia de intereses moratorios, ligados al incumplimiento previo del deudor. En palabras de nuestro auto de 27 de noviembre de 2008: " ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 , entre otras.) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908, y de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , que han de examinarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 , con los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces, y especialmente cuando se trata de préstamos mercantiles destinados a la financiación de la actividad empresarial a los que no resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios ". En la misma línea de razonamiento, la sentencia de la AP de Baleares de 1 de junio de 2010 : " La consideración de no usurarios los intereses pactados en el caso de autos no se basa en criterios cuantitativos sino en su naturaleza de intereses moratorios, no retributivos, que tenían los fijados al 24%. En efecto, los intereses moratorios, por su propia naturaleza, persiguen la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en el tiempo y forma convenidos. La medida común del daño indemnizable por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias (como las que asume el prestatario) viene establecida por el artículo 1.108 del Código Civil , precepto inspirado en el "favor creditoris" que dispensa al mismo de la carga de probar la existencia misma y la cuantía del perjuicio asociado al incumplimiento del deudor, pero la vigencia de tal precepto no impide que, tratándose en definitiva de intereses moratorios libremente pactados cuyo devengo se produce por un previo incumplimiento del deudor (prestatario) de las obligaciones de pago asumidas contractualmente, puedan establecerse otros notablemente superiores cuya finalidad es la de reparar el daño que el acreedor ha recibido y cuya función es constituir un estímulo que impulse al obligado a cumplir voluntariamente aquello a lo que se comprometió, ante la gravedad del perjuicio que le produciría la situación de mora, siendo por tanto una sanción o pena, por lo que debe obviarse cualquier consideración sobre su naturaleza leonina por exceder del interés normal del dinero ". Seguidamente cita la STS de 2 de octubre de 2001 , con el siguiente contenido: " un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable". La sentencia concluye: "En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 julio de 1908 ". La sentencia de 14 de junio de 2010 de la AP de Madrid también afirma que la nulidad de los intereses por usurarios ha de limitarse a los moratorios. El auto del mismo órgano de 21 de abril de 2010 sostiene que "... y así lo hacemos con remisión a la doctrina sentada por las audiencias provinciales que señala, así la de la AP de León, S. de 16-2-2005 , y las que cita, que los intereses moratorios (como los del presente supuesto del 29%) pactados en las pólizas de préstamo suscritas a la fecha de la misma (y a pesar de considerarse elevados en la actual coyuntura económica), ni son contrarios a lo previsto en la Ley de Represión de la Usura, ni tampoco a lo dispuesto en la Ley de Defensa General de los Consumidores y Usuarios; junto a la precedente cabe señalar también la doctrina que recoge que reconocido por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 18 de febrero de 1991 y de 30 de junio de 1998 , el principio de libertad de pacto en orden a la fijación de los tipos de intereses de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito y pactado en la póliza de crédito suscrita entre los litigantes un interés de demora de un 29%, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura de 1908, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable; recogiendo la AP de Barcelona, en S. de 2 de julio de 2004 que "ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 ,...) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908 (en tal sentido, el TS. en S. de 7.5.2002 , ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadían unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal, si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 ), así como a los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC )."

CUARTO .- Se denuncia también la falta de ejercicio de la facultad de moderación de las cláusulas penales, prevista en art. 1154 sustantivo, en relación, se dice, con el art. 3 del Código Civil .

Esta forma de razonar choca con el criterio reiteradamente expuesto por el TS, conforme al cual el órgano jurisdiccional carece de facultad para eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. Así, en palabras de la STS de 1.10.2010 :

"Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 , y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC EDL1889/1 y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC núm. 5570/2000 ) se remite a la de 14 de junio de 2.006 (RC núm. 3892/1999), para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

En el caso constatamos como la cláusula penal fue prevista tanto para el cumplimiento total como para el parcial, al contemplar también su aplicabilidad para los casos de falta de pago de cualquiera de los vencimientos, por lo que no resultaba aplicable la facultad moderadora.

El argumento relativo a que la falta de pago no fue dolosa, sino debido a la mala situación económica atravesada por los demandados no puede entenderse de otra forma que desde el ejercicio legítimo del derecho de defensa, pues claramente carece de valor para justificar el incumplimiento de las obligaciones. Consideramos que la claridad de esta afirmación no merece de mayor razonamiento.

QUINTO .- Renuncia a beneficios del fiador. Contrato de adhesión

Finalmente considera la parte que la cláusula por la que el fiador renunciaba al beneficio de excusión es nula por no haber sido expresamente aceptada.

No se está en presencia de un contrato sujeto a condiciones generales de contratación, al que resulte aplicable la legislación especial. Se trata de un contrato individualmente negociado que contiene cláusulas predispuestas, por lo que al no ser consumidor el demandante no puede invocar, como aprecia con acierto la sentencia recurrida, la normativa protectora de la legislación de consumidores y usuarios. Sobre ello se añade que el contratante aceptó expresamente las condiciones en que resultaba obligado, como se desprende del contenido del contrato, celebrado en póliza intervenida por fedatario público, donde inequívocamente se asumía la condición de fiador solidario; esta cualidad dota, según es sabido, a su obligación de autonomía propia, pudiendo el acreedor dirigirse indistintamente contra deudor o fiador, cláusula, por lo demás, perfectamente conocida en el tráfico jurídico.

Se desestima el motivo.

SEXTO .- La desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA María Y D. Gerardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Porriño, en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 99/2011, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelan te del pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.