Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 606/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00083/2018
Rollo Núm. ................ 606/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm...1 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Cont. Núm...88/2015.-
SENTENCIA NÚM.83
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 606 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el Juicio Modificación Medidas
Supuesto Contencioso Núm. 88/2015, en el que han actuado, como apelante Melchor , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Garrido Calvo y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Martín;
y como apelados, Felicisima representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Garrido y
defendido por el Letrado Sr. Maroto Cobo; y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 16 de junio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada la procuradora de los Tribunales Dª. Rocío Sánchez-Garrido Calvo en nombre y representación de D. Melchor , frente a Dª. Felicisima representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Aguado y modificar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 en el sentido de imponer una pensión de alimentos de 150 euros.

No se hace expresa imposición de costas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Melchor , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que estimó en parte una demanda de modificación de medidas paternofiliales por la que se pretendía la ampliación del régimen de visitas en favor del padre, para que pudiera pernoctar el hijo en su domicilio dos días entre semana, martes y jueves, así como el domingo de los fines de semana alternos en que le correspondiera pasarlo en su compañía y correlativamente la supresión de la pensión de alimentos en su día establecida habida cuenta que considera que con esa ampliación nos encontraríamos en realidad ante una verdadera custodia compartida.

Alternativamente solicita una reducción de la pensión de alimentos de los 250 € en su día aprobados a 100 € mensuales habida cuenta del cambio de circunstancias operado, consistente en tener un segundo hijo de una nueva relación y encontrarse en situación de desempleo.

La sentencia no accedió a la ampliación del régimen de visitas, pero si a la reducción de la pensión fijándola en 150 € mensuales. El recurso interpuesto por el padre nada dice ya de la pensión de alimentos, pero reproduce la pretensión de ampliar el régimen de visitas a las pernoctas mencionadas.



SEGUNDO: Decíamos en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2016 con cita de las anteriores de 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En el caso que nos ocupa, la sentencia no ha dado lugar a la ampliación del régimen de visitas pese a declarar que el hijo, próximo ya a cumplir los diecisiete años, manifestó no tener inconveniente alguno en pernoctar dos días entre semana en casa de su padre, porque ha considerado que dicha petición es contraria a la buena fe y encubre la verdadera pretensión del demandante de suprimir el pago de la pensión de alimentos al ser compartida entre ambos la custodia.

Sin embargo, como señala la STS de 21 de septiembre de 2016 ' el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )'.

La sentencia por tanto pudo separar ambas pretensiones y conceder la ampliación del régimen de visitas manteniendo la pensión de alimentos si había lugar a ello.

Y eso es lo que cabe examinar en esta segunda instancia habida cuenta que el recurso se centra exclusivamente en esa ampliación, desistiendo ya de la pretensión de supresión de la pensión de alimentos, que ni siquiera se menciona en el recurso, pidiendo la revocación de la sentencia tan solo en lo que constituye el objeto del mismo, es decir, el régimen de visitas.



TERCERO: Pues bien, examinada la situación actualmente existente, la modificación que en realidad se produciría, habida cuenta que desde la sentencia de 2007 ya estaba previsto el régimen de visitas intersemanales los martes y jueves hasta las 20 horas, sería la ampliación a la pernocta los martes y jueves así como los domingos del fin de semana alterno que pasara con el padre, sin que la Sala aprecie razones de peso para denegar dicha pretensión, ahora desligada de todo interés económico, habida cuenta de la edad del hijo, de su buena disposición a pernoctar en el domicilio paterno, del nacimiento de un nuevo hermano fruto de la nueva relación del padre, de la cercanía de los domicilios de ambos padres que no obliga ni a grandes desplazamientos ni evidentemente a cambios de centro escolar y de la práctica cotidiana que pone de manifiesto que en realidad el padre viene disfrutando del derecho de visitas sin ninguna rigidez por la parte contraria (como es lo deseable en cualquier relación). El hecho de que el padre resida en una vivienda en régimen de alquiler social y declarase que le quedaba un año de contrato entendemos no es motivo suficiente para denegar la pretensión, pues si se produjera finalmente el desahucio, la medida que ahora se adopta perfectamente podría ser revocada y el hijo volver a pernoctar en el domicilio materno. Tampoco respecto a los problemas de comportamiento en el colegio que se acreditan documentalmente se puede decir que los mismos provengan de la educación que recibe del padre; antes al contrario, el propio informe del orientador del instituto dice en su página uno que la colaboración familiar de los padres se califica de buena, acuden a todas las citas, muestran interés mantienen una coordinación periódica con tutores y orientación y llevan a cabo los acuerdos que se toman, colaboración que desemboca en una mejora de la conducta del alumno cuando ha sido necesario. Se refiere en todo momento a los padres en plural, es decir, se pone de manifiesto una buena disposición del padre en orden a la educación y evolución académica de su hijo, circunstancia que debe ser tenida también en cuenta a la hora de ampliar el régimen de visitas.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Melchor , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 16 de junio de 2017, en el procedimiento Modificación Medidas Supuesto Contencioso Núm. 88/2015, de que dimana este rollo, y en su lugar ampliamos el régimen de visitas establecido en la sentencia de 28 de septiembre de 2007 en el sentido de que las visitas los martes y jueves de cada semana y fines de semana de las alternas serán desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio al día siguiente y al lunes siguiente respectivamente, confirmándola en todo lo restante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-